Informações do processo 2013/0040436-8

Ficam as partes interessadas intimadas para pagar as despesas de extração de Carta de Sentença A
SER COMPOSTA DE TODAS AS PEÇAS dos autos da Sentença Estrangeira. Para essa
providência, consultar o andamento processual.

DECISÃO

Trata-se de Embargos de Divergência, interpostos por JOSÉ CARLOS MELO DE
AGUIAR, em 06/02/2015, contra acórdão da Primeira Turma do STJ, que, sob a relatoria do
Ministro SÉRGIO KUKINA, manteve a decisão que dava provimento ao Recurso Especial
manejado pela FUNASA, conforme ementa abaixo transcrita:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FUNASA.
GRATIFICAÇÃO DE HORAS EXTRAS INCORPORADAS.
TRANSFORMAÇÃO PARA VPNI PELA LEI 8.270/1991. DECESSO
REMUNERATÓRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA
SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.TEMA
PREQUESTIONADO. DISCUSSÃO DE CUNHO
INFRACONSTITUCIONAL. EXAME DE MATÉRIA FÁTICA.
DESNECESSIDADE.

1. Deve ser rejeitada a preliminar de não conhecimento do recurso especial,
uma vez que, ao contrário do que alega o ora agravante, o apelo trouxe
indicação precisa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados e
a matéria controvertida foi devidamente analisada pelo Tribunal de origem
sem necessidade de análise do conjunto fático-probatório constante dos autos.
2. 'Servidores que, admitidos pelo regime da Consolidação das Leis do
Trabalho, percebiam gratificação paga a título de horas extras e que
continuaram a recebê-la mesmo depois de migrarem para o Regime Único
dos Servidores Públicos Federais. O regime estatutário pode ser alterado,
assegurado evidentemente o respeito à irredutibilidade de vencimentos que
constitui garantia constitucional. Nova tabela de vencimentos, em que a
gratificação paga a título de horas extras foi absorvida sem decesso de

remuneração; legalidade.' (REsp 1.235.228/SE, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari
Pargendler, Primeira Seção, julgado em 11/09/2013, DJe 11/11/2013).

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (fl. 640e).

Nos Embargos de Divergência, a parte recorrente aponta divergência com os seguintes
acórdãos da Segunda Turma do STJ:

(i) AgRg no REsp 1.482.295/SP (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS) e AgRg
no AREsp 352.064/SC (Rel. Ministro OG FERNANDES), ao fundamento de que o acórdão
embargado padeceria de nulidade, em face da existência de julgamento extra petita, bem como que
o Recurso Especial da FUNASA sequer poderia ter sido conhecido pela alínea c do permissivo
constitucional, tendo em vista que tal pedido não foi formulado na petição do Apelo Nobre, e
apresenta as seguintes razões recursais:

"Em linha de princípio, cumpre destacar que a decisão embargada ao adotar
as razões de decidir constantes no REsp 1.235.228 – SE, no REsp 1.290.249
– SE e no AgRg no REsp 1.476.029 - PB resumiu a presente controvérsia ao
seguinte questionamento: 'os autores, médicos da Funasa – Fundação
Nacional de Saúde, que antes pertenciam ao quadro da extinta Fundação
Serviços de Saúde Pública – FSESP, possuem o direito de continuar
recebendo a 'gratificação de hora extra incorporada' após o advento da Lei
8.270/91' (grifos nossos).

O problema é que o cerne da questão não se resume a averiguação da
possibilidade ou não de MÉDICO da FUNASA continuar a receber a
vantagem após o advento da Lei 8.270/91, porquanto resta
INCONTROVERSO nos autos que o Recorrido, ora Embargante, é
ODONTÓLOGO da FUNASA que continuou a receber a diferença
vencimental, decorrente das horas extras, MESMO após a aplicação das
regras de enquadramento da Lei 8.270/91.

Assim, ao que se tem do acórdão do TRF 5ª Região nos presentes autos, a
indagação correta é se a FUNASA poderia ter excluído parte do valor da
diferença vencimental (proveniente das horas extras), que continuou a ser
paga em idêntico valor de outrora (50% de 01 'vencimento básico') aos
ODONTÓLOGOS da FUNASA mesmo após a aplicação das regras de
enquadramento da Lei 8.270/91 e do advento da Lei 9.624/98 (art. 17 – texto
legal que trata especificamente dos Odontólogos da Funasa).

Fácil é ver-se, portanto, que houve julgamento extra petita , razão pela qual
devem Vossas Excelências anular o acórdão embargado, independentemente
de demonstração de divergência jurisprudencial por se tratar de nulidade

absoluta, além de ser matéria de ordem pública que pode ser alegada a
qualquer tempo" (fls. 651/652e).

"(...) ainda que a FUNASA tivesse embasado sua irresignação na alínea 'c',
para a admissibilidade do Recurso Especial amparado em tal alínea do
permissivo constitucional, seria necessário o cotejo analítico capaz de
demonstrar a similitude fática entre os acórdãos confrontados, o que
definitivamente não foi observado pela que sequer, repita-se, manejou
Recurso Especial com espeque na alínea 'c', inciso III, do art. 105, da CF/88"
(fl. 656e).

(ii) AgRg no REsp 1.488.051/SC (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES) e AgRg no REsp 1.443.862/PB (Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES), ao
fundamento de que o Recurso Especial da FUNASA sequer deveria ter sido conhecido, porquanto os
dispositivos legais tidos por violados (arts. 12, § 5º, da Lei 8.270/91, 54 da Lei 9.784/99, 114 da Lei
8.112/90 e 1º-F, da Lei 9.494/97) não foram prequestionados no acórdão recorrido.

(iii) AgRg no REsp 1.481.594/SP (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN),
porquanto, mais uma vez, o Recurso Especial da FUNASA não merecia conhecimento, em razão da
incidência do óbice da Súmula 7/STJ. Isso porque:

"Na hipótese em discussão, o acórdão do TRF 5ª Região deixou bastante
claro que os servidores continuaram a receber em seus contra cheques a
vantagem em discussão mesmo após o advento da Lei 8.112/90 e da
aplicação das regras de enquadramento da Lei 8.270/91 (e-STJ - fl. 401/405 -
nesta situação, a absorção da verba em questão careceria de respaldo legal,
porquanto realizada após aplicação das regras de enquadramento que,
determinara a continuidade do seu pagamento), ao passo que a FUNASA
defende no Recurso Especial (e-STJ fl. 418/442) que, desde a aplicação das
regras de enquadramento da Lei 8.270/91, o servidor deixou de receber em
seus contra cheques referida vantagem (nesta hipótese, a absorção seria
consequência do novo enquadramento, o que justificaria a exclusão da
vantagem).

Ora, em sentido diametralmente oposto ao que consta no acórdão ora
recorrido, a discrepância fática entre o que fora afirmado no acórdão
recorrido e o Recurso Especial da FUNASA, também inviabiliza o
conhecimento do Recurso Especial da FUNASA pela alínea “a”, porquanto
a aferição da assertiva acerca do pagamento ou não da vantagem ao servidor
após a aplicação das regras de enquadramento da Lei 8.270/91 (análise fichas
financeiras e contra cheques do servidor), dependeria de novo exame do

acervo fático-probatório constante dos autos que, como se sabe, é vedado nas
instâncias extraordinárias, a teor do óbice previsto na Súmula nº 07, do
Superior Tribunal de Justiça: 'a pretensão de simples reexame de prova não
enseja recurso especial'" (fls. 661/662e).

(iv) REsp 1.253.885/PB (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES), AgRg
nos EDcl no REsp 1.253.574/AL (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS) e REsp 1.358.395/PB
(Rel. Ministro CASTRO MEIRA), ao argumento de que, no mérito , o acórdão embargado destoa do
entendimento da SEGUNDA TURMA do STJ, posto que:

"(...) diferentemente do que restou decidido nos presentes autos, este acórdão
paradigma entendera que a ausência de autorização expressa da Lei 8.270/91
para exclusão de vantagens, torna a supressão da 'diferença vencimental'
(proveniente das horas extras), ILEGAL, isto é, carecedora de amparo legal"
(fl. 665e).

E prossegue o embargante:

"Em outras palavras, no dizer do acórdão paradigma, a exclusão da diferença
vencimental, decorrente das horas extras, dos contra cheques dos servidores
da Funasa não encontra amparo legal na Lei 8.270/91 e independe de
constatação de decréscimo remuneratório (até porque, redução salarial não é
o foco da discussão), diferentemente do que se deu nos autos em epígrafe,
nos quais a Primeira Turma do STJ, mesmo à míngua de amparo legal,
entendeu legítima a exclusão da indigitada vantagem, em razão de inexistir
comprovação de decréscimo remuneratório, como se esta alegação fizesse
parte da causa de pedir da demanda e como se o Recorrente tivesse deixado
de receber a diferença vencimental (proveniente das horas extras) em razão
da aplicação das regras de enquadramento da Lei 8.270/91, o que improcede
(não o foi, após o enquadramento, os servidores continuaram a receber a
diferença vencimental em testilha, somente excluída de seus contra cheques
posteriormente, sem qualquer advento de nova lei de enquadramento).

(...) em situação também similar a presente (restabelecimento do pagamento
da 'gratificação de horas extras incorporadas', na forma de 'diferença
vencimental' nos contra cheques dos servidores da FUNASA, com arrimo na
Lei nº 8.270/91), firmou entendimento de que a vantagem deve ser
restabelecida com pagamento de seus respectivos atrasados por ausência de
autorização legal para sua exclusão" (fls. 667/668e).

"(...) o aresto recorrido diverge da orientação jurisprudencial do Superior
Tribunal de Justiça nos autos do AgRg no REsp nº 1.212.800- PB - DJe
16/05/2011 (inteiro teor em anexo), da relatoria do Min. Herman Benjamin,
posto que em mais uma situação assemelhada a dos autos e ao paradigma
anterior, esta Corte Especial entendeu pela ausência de amparo legal para
exclusão da vantagem em questão dos contra cheques dos servidores da
Funasa ('diferença de vencimentos' decorrente da antiga 'gratificação de horas
extras incorporadas')" (fl. 671e).

Ao final, requer, in verbis :

"a) O conhecimento e o provimento dos presentes Embargos de Divergência,
a fim de que esta Colenda Corte de Justiça reforme o acórdão recorrido,
fazendo prevalecer sobre este as decisões constantes nos acórdãos
paradigmas colacionados, para:

a.1) Anular acórdão da Primeira Turma do STJ, nos presentes autos,
eis que extra petita ;

a.2) Inadmitir/não conhecer o Recurso Especial da FUNASA;

a.3) Caso seja mantida a admissão do Recurso Especial da FUNASA,
seja este desprovido, mantendo-se incólume o acórdão do TRF 5ª
Região" (fl. 682e).

A fls. 781/786e, deferi o processamento dos presentes Embargos Divergência apenas
quanto ao mérito da controvérsia, haja vista que, "mostra-se inviável o exame das preliminares
suscitadas pela embargante, quanto à (i) ausência de arguição, no Recurso Especial, de tese de
dissídio jurisprudencial e (ii) incidência das Súmulas 7 e 211/STJ".

A FUNASA ofereceu impugnação, a fls. 791/799e.

Em seu parecer (fls. 804/807e), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não
conhecimento dos Embargos de Divergência ou, acaso conhecido, pelo seu desprovimento.

Os Embargos de Divergência não merecem prosperar.

A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.235.228/SE (Rel. Ministra DIVA
MALERBI (Desembargadora Federal Convocada TRF 3ª REGIÃO), relator para o acórdão o
Ministro ARI PARGENDLER), decidiu que os servidores da FUNASA não possuem direito à
reincorporação da "gratificação de horas extras" , na ordem de 50%, desde a vigência da Lei
8.270/1991, pois, embora originariamente contratados sob o regime celetista, passaram à
condição de estatutários quando da edição da Lei 8.112/1990, o que permite a modificação da

estrutura remuneratória, desde que assegurada a irredutibilidade de vencimentos, como foi o
caso da Lei 8.270/1991, a qual não implicou redução dos vencimentos dos particulares, tendo,
em verdade, concedido aumento nominal da remuneração, fixando o novo vencimento em
valor superior à antiga remuneração, não havendo que se falar em prejuízo financeiro, nos
termos da seguinte ementa:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FUNASA. NOVA
TABELA DE VENCIMENTOS. EXCLUSÃO DA VERBA RELATIVA
A HORAS EXTRAS SEM DECESSO DE REMUNERAÇÃO.

Servidores que, admitidos pelo regime da Consolidação das Leis do
Trabalho, percebiam gratificação paga a título de horas extras e que
continuaram a recebê-la mesmo depois de migrarem para o Regime
Único dos Servidores Públicos Federais. O regime estatutário pode ser
alterado, assegurado evidentemente o respeito à irredutibilidade de
vencimentos que constitui garantia constitucional. Nova tabela de
vencimentos, em que a gratificação paga a título de horas extras foi
absorvida sem decesso de remuneração; legalidade . Recurso especial
conhecido, mas desprovido" (STJ, REsp 1.235.228/SE, Rel. Ministra DIVA
MALERBI (Desembargadora Federal Convocada TRF 3ª REGIÃO), Rel. p/
acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de
11/11/2013).

Em outra oportunidade:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO
ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. SERVIDORES DA
FUNASA. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
PARA EXAME DO ACERTO OU DESACERTO ACERCA DA
APLICABILIDADE DE REGRA DE ADMISSIBILIDADE DO
RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL E
DAS SEÇÕES DO STJ. "GRATIFICAÇÃO DE HORA EXTRA".
REINCORPORAÇÃO. LEI 8.270/1991. IMPOSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO
JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL 1.235.228/SE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

(...) 2. A 1ª Seção do STJ no julgamento do REsp 1.235.228/SE, da relatoria

da Min. Diva Malerbi, redator para o acórdão o Min. Ari Pargendler, decidiu
que