Informações do processo 2016/0040716-1

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial interposto por VIVO S.A., contra acórdão prolatado
pela 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado

(fl. 391e):

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade administrativa - Município de Pinhalzinho -

Contratação, pelo então prefeito, de sistema corporativo de telefonia móvel sem
observância de procedimento licitatório - Preliminares de nulidade da sentença e
ilegitimidade ativa afastadas - Ausência de procedimento licitatório ou de
procedimento para contratação direta (dispensa ou inexigibilidade de licitação) -

Conduta ímproba caracterizada - Art. 10, VIII, da Lei nº 8429/92 - Lesão ao erário -
Nulidade do contrato celebrado entre os réus - Terceiro particular que concorreu na
prática do ato de improbidade administrativa - Precedentes deste Egrégio Tribunal -
Aplicação das sanções - Observância da Razoabilidade e Proporcionalidade -
Proibição de contratação com o Poder Público que causaria sérias restrições à corré

VIVO S/A e afetaria a competitividade e o mercado consumidor.

Recurso do réu Orlando Benedito de Oliveira desprovido. Recurso da ré Vivo S/A

provido em parte.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 441/449e).

Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, além de divergência
jurisprudencial, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

I. Art. 535 do Código de Processo Civil de 1973 – o acórdão teria incorrido em

omissão ao não mencionar a conduta ímproba ou de má-fé adotada pela

empresa; e

II. Art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92 – não houve ato de improbidade

administrativa, porquanto não existiu prejuízo ao erário, uma vez que os

serviços foram prestados, e a empresa não agiu com dolo ou má-fé.

O dissenso pretoriano refere-se à inexistência de dolo e à falta de enriquecimento
ilícito, considerando que os serviços foram prestados e não há indício de superfaturamento. Indica-se,

como paradigmas, os acórdãos prolatados no AgRg no Ag n. 1.056.922/RS e no REsp n.
1.269.564/MG, pelas Segunda e Primeira Turmas desta Corte, respectivamente.

Com contrarrazões (fls. 483/499e), o recurso foi inadmitido (fls. 501/502e), tendo sido

interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 572e).

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 561/570e.

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional
impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

Nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil de 1973, combinado com

o art. 34, XVIII, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão
monocrática, a negar seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente,

prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante da respectiva Corte ou

Tribunal Superior.

A Recorrente sustenta a existência de omissão no acórdão recorrido, não suprida no
julgamento dos embargos de declaração, porquanto a Corte a qua não teria mencionado a conduta
ímproba ou de má-fé adotada pela empresa.

Ao prolatar o acórdão recorrido, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia

apresentada nos seguintes termos (fls. 403/404e):

"A VIVO S/A, obviamente, também deve .ser responsabilizada pela falta cometida
pelo agente público, pois evidente que concorreu para a prática, tanto por ser,

contratante e não ter tomado as cautelas necessárias (e que dela eram esperadas) no
momento da contratação, quanto por ser enquadrada como beneficiária direta,

auferindo lucro e recebendo valores do erário público.

De fato, se houve enriquecimento ilícito, este ocorreu por parte da VIVO S/A,, ao
celebrar o contrato de prestação de serviços com o ente público municipal de forma
contrária ao ordenamento jurídico vigente, sendo inconsistente a alegação de que

contratou de boa -fé com o Poder Público, presumindo a legalidade do negócio
jurídico celebrado.

A empresa em questão é pessoa jurídica de direito privado, de grande porte,
concessionária de serviço público, tendo participado de disputado processo licitatório
para exercício de suas atividades após o fim do monopólio estatal no ramo da
telefonia, em 1997, e está submetida ao controle da Anatel, agência responsável pela

fiscalização do setor e elaboração de regras específicas de atuação das empresas de

telefonia no mercado.

Portanto, não é crível, tampouco razoável, que venha a contratar com o Poder
Público Municipal sem licitação ou procedimento de dispensa, ignorando as regras
constitucionais e infraconstitucionais. Possui, para tanto, departamentos técnicos que
poderiam lhe prestar as informações necessárias e o correto procedimento a ser

adotado, ou até mesmo ter perquirido o então Prefeito, durante as tratativas, acerca

do dever de licitar.

Entretanto, quedou-se inerte, devendo arcar, agora, com os ônus de seu

comportamento desidioso.

Comungo, assim, do entendimento de lavra do juízo sentenciante, haja vista que 'se
entendeu que o caso era de dispensa/inexigibilidade de licitação, que acompanhasse
e exigisse do ente público a concretização de procedimento próprio, previsto em lei, a
fim de assegurar a lisura da conduta que culminou com sua escolha como

contratante e o cumprimento do princípio da legalidade'."

Assim, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e

oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado.
Com efeito, haverá contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando a
omissão disser respeito à fundamentação exposta ou ao pedido, e não quando os argumentos
invocados não restarem estampados no julgado, como pretende a parte Recorrente.

O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte
Superior, de cujo teor merece destaque a dispensa ao julgador de rebater, um a um, os argumentos
trazidos pelas partes ( v.g. Corte Especial, EDcl nos EDcl nos EREsp 1284814/PR, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 03.06.2014; 1ª Turma, EDcl nos EDcl no AREsp 615.690/SP,
Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 20.02.2015; e 2ª Turma, EDcl no REsp 1365736/PE, Rel. Min.

Humberto Martins, DJe de 21.11.2014).

E depreende-se da leitura do acórdão recorrido que a controvérsia foi examinada de
forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento

jurisprudencial aplicável ao caso.

De outra parte, em relação à configuração do ato de improbidade administrativa,
embora a parte argumente ser, à época da contratação, a única empresa a prestar serviço de telefonia
móvel no âmbito do município, tal premissa não restou assentada pela Corte a qua.

Com efeito, ao cuidar do tema, o tribunal de origem apenas relatou as alegações da

Recorrente, deixando dúvidas sobre a sua veracidade. In verbis (fls. 400/401e):

Tal medida, por óbvio, também propiciaria outras empresas de telefonia a
comparecerem e participarem do certame, não sendo sustentável a tese dos réus de
que outras empresas de telefonia celular que operam no Município não participariam
do certame em virtude de não possuírem área de cobertura (somente a VIVO
operaria na cidade quando da celebração do contrato, em junho de 2004). Para se
chegar a uma conclusão nesse sentido, somente deflagrando o procedimento

licitatório ou de dispensa/inexigibilidade de licitação, que não existiu.

Também não há, no acórdão, afirmação no sentido de que os serviços foram
prestados.

O tribunal a quo, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos,
consignou a participação dolosa da empresa nos atos tidos por ilícitos, nos seguintes termos (fls.
403/404e):

"A VIVO S/A, obviamente, também deve .ser responsabilizada pela falta cometida

pelo agente público, pois evidente que concorreu para a prática, tanto por ser,

contratante e não ter tomado as cautelas necessárias (e que dela eram esperadas) no
momento da contratação, quanto por ser enquadrada como beneficiária direta,

auferindo lucro e recebendo valores do erário público.

De fato, se houve enriquecimento ilícito, este ocorreu por parte da VIVO S/A,, ao
celebrar o contrato de prestação de serviços com o ente público municipal de forma
contrária ao ordenamento jurídico vigente, sendo inconsistente a alegação de que

contratou de boa -fé com o Poder Público, presumindo a legalidade do negócio
jurídico celebrado.

A empresa em questão é pessoa jurídica de direito privado, de grande porte,
concessionária de serviço público, tendo participado de disputado processo licitatório
para exercício de suas atividades após o fim do monopólio estatal no ramo da
telefonia, em 1997, e está submetida ao controle da Anatel, agência responsável pela

fiscalização do setor e elaboração de regras específicas de atuação das empresas de

telefonia no mercado.

Portanto, não é crível, tampouco razoável, que venha a contratar com o Poder
Público Municipal sem licitação ou procedimento de dispensa, ignorando as regras
constitucionais e infraconstitucionais. Possui, para tanto, departamentos técnicos que
poderiam lhe prestar as informações necessárias e o correto procedimento a ser

adotado, ou até mesmo ter perquirido o então Prefeito, durante as tratativas, acerca

do dever de licitar.

Entretanto, quedou-se inerte, devendo arcar, agora, com os ônus de