Informações do processo HC 142350

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 35 - Elaborada nos termos do art. 83 do Regimento
Interno, para julgamento do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

DECISÃO:

Vistos.

Habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado por Tulio Marcos
de Araújo Moreira em favor de Roberto Aparecido da Cruz, apontando como
autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou
provimento ao agravo regimental no AREsp nº 729.735/MG, Relatora a
Ministra Maria Thereza de Assis Moura .

Narra a impetração que

“[o] Paciente foi denunciado e processado em razão da suposta
prática da conduta descrita no art. 33, caput,  da Lei 11.343/06.

Em sentença de mérito, julgou-se procedente a denúncia para
condenar o Paciente como incurso nas sanções do referido dispositivo legal, à
pena privativa de liberdade, em regime inicial fechado, de 5 (cinco) anos de

reclusão, além de pena pecuniária.

Inconformada com a v. decisão condenatória, a Defesa interpôs
recurso de apelação pleiteando a absolvição do Paciente e, alternativamente,
a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°,
da Lei Antidrogas.

A Defesa ainda suscitou, em sede de memorial, preliminar de
nulidade da sentença de mérito.

No julgamento da impugnação ordinária, o insigne Desembargador
Relator, acompanhado pelo nobre Desembargador Vogal, rejeitaram a
preliminar e desproveram o apelo.

Todavia, em voto parcialmente divergente, o ilustre Desembargador
Revisor deu provimento parcial ao recurso para reconhecer a causa especial
de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, por
conseguinte, reduzir as reprimendas aplicadas ao Paciente ao patamar de 4
(quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto,
mais pena pecuniária, acompanhando, nas demais matérias, o judicioso voto
condutor.

A Defesa aviou embargos declaratórios apontando a ocorrência de
reformatio in pejus,  contudo, a Turma Julgadora os rejeitou.

Na seqüência, a Defesa opôs embargos infringentes buscando fosse
resgatado o voto minoritário prolatado pelo excelso Desembargador Revisor,
sendo desacolhidos, por maioria.

A Defesa novamente ingressou com aclaratórios insistindo na
existência de reformatio in pejus  impregnando a decisão colegiada, que
também foram rejeitados.

Manejado recurso especial combatendo a matéria, restou inadmitido
na origem. Aviado recurso de agravo, foi desprovido pela 6ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça. Por fim, a Turma também negou provimento ao
agravo regimental.

A sentença condenatória transitou em julgado, sendo expedido e
cumprido o mandado de prisão para fins de início do desconto da pena”.

Aduz o impetrante que o juízo de primeiro grau

“(...) não aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, vez que entendeu que o Paciente se dedica
às atividades criminosas, em razão de não ter comprovado trabalho lícito.

Nota-se, ainda, que a preclara Magistrada valorou positivamente
todas as circunstâncias judiciais asseveradas no art. 59, do CP, e art. 42,
da Lei 11.343/06, ensejando, dessa forma, o estabelecimento da pena-
base na margem mínima cominada ao tipo penal.

A ilustre Magistrada estabeleceu o regime inicial fechado em razão do
disposto no art. 2º, parágrafo 1º, da Lei n. 8.072/90.

Por sua vez, o ínclito Órgão Revisor Colegiado tanto em sede de
apelação quanto em sede de embargos infringentes, por maioria, também
negou a aplicação da minorante em questão, contudo, por fundamento
diverso,  qual seja, a quantidade de droga apreendida. O regime prisional
fechado também foi mantido com escora no mesmo fundamento”.

Ao ver do impetrante,

“[t]al posicionamento, data máxima venia,  IMPORTOU
NECESSARIAMENTE NA ADOÇÃO DE CRITÉRIO DESFAVORÁVEL AO
RÉU NÃO RECONHECIDO NA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU DE
JURISDIÇÃO, evidenciando violação ao princípio da ne reformatio in peius,  à
vista de tratar-se de recurso exclusivo da defesa (CPP. Art. 617).

(…)

O desrespeito à norma jurídica sobredita fica ainda mais cristalino no
momento do estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, vez
que novamente o Tribunal local valeu-se do argumento da quantidade de
substância arrecadada para agravar a situação do réu, inclusive com menção
expressa ao art. 42. da Lei Antidrogas. (…).

(…)

Dessa forma, há de concluir que o Paciente faz jus à aplicação da
minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06, bem como ao
estabelecimento de regime inicial de cumprimento de pena diverso do
fechado”.

Ante o exposto, requer o impetrante, liminarmente,

“a concessão da presente ordem de Habeas Corpus  para que seja
afastada a ocorrência da reformatio in pejus  levada a efeito pelo Tribunal local
e, por conseguinte, reconhecida a causa especial de diminuição de pena
asseverada no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 e estabelecido regime inicial
diverso do fechado para início do desconto da reprimenda”.

Examinados os autos, decido.

Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33 § 4º DA LEI
Nº 11.343/2006 E 617 DO CPP. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. (I) REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (II) REFORMATIO IN PEJUS . NÃO
OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS NOVOS. POSSIBILIDADE. EFEITO
DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária,
fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas
suficientes a embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou
de diminuição da sanção, porquanto é vedado na via eleita o reexame de
fatos e provas. Súmula 7/STJ.

2. Ressalvado o entendimento desta relatoria, "a jurisprudência desta
Corte firmou compreensão de que, ainda que em sede de recurso exclusivo
da defesa, é possível a revisão dos fundamentos apresentados na dosimetria
da pena, desde que não modificada a quantidade de sanção imposta, sem
que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus . Precedentes do
STJ" (AgRg no HC 280.353/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”.

Essa é a razão por que se insurge a impetrante.

Preliminarmente, observo que, de acordo com informações obtidas no
sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, a condenação do paciente
transitou em julgado em 27/10/15.

É firme o entendimento, no Supremo Tribunal Federal, de que o
habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal
(RHC nº 114.890/RS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/8/13).

Conforme deixei assentado nesse julgamento,

“Por último, anoto que a jurisprudência de ambas as Turmas do
Supremo Tribunal Federal é farta no sentido de que o habeas corpus não é
sucedâneo de recursos (já esgotados) ou de revisão criminal, não sendo essa
a via processual adequada para o exame dessas questões:

‘RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS    CORPUS .

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ABSOLVIÇÃO.
REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES COGNITIVOS
DO HABEAS CORPUS . CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. ATRIBUIÇÃO DO MAGISTRADO: MOTIVAÇÃO. ART.
93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CULPABILIDADE. JUÍZO DE
CENSURABILIDADE. PERSONALIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS.
REINCIDÊNCIA. ELEVAÇÃO DA PENA PROVISÓRIA.
PROPORCIONALIDADE. REJEIÇÃO AO DIREITO PENAL DO AUTOR. 1. Os
limites cognitivos do habeas corpus desautorizam o revolvimento de provas e
impedem, por conseguinte, fazê-lo sucedâneo da revisão criminal.
Precedente. 2. A atribuição conferida ao Magistrado na definição da pena não
o isenta de motivar suas escolhas (art. 93, IX, da Constituição da República e
art. 68 do Código Penal). Precedente. 3. A análise dos fatores que compõem
as circunstâncias judiciais deve permitir ao jurisdicionado a perfeita
compreensão dos motivos que conduziram o Magistrado a sua conclusão,
viabilizando o controle de legalidade, a aferição da imparcialidade do órgão
sentenciante e a certeza de que prevaleceram os componentes racionais na
definição da pena. 4. A circunstância judicial atinente à culpabilidade
relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de
reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não
à natureza do crime. 5 . A adjetivação negativa acerca da personalidade do
infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a
referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das
condições de vida do sentenciando. 6. O valor conferido à agravante da
reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve
guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito
penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido' (RHC nº 107.213/RS,
Primeira Turma, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia , DJe de 22/6/11);

‘Agravo Regimental em Habeas Corpus . Sentença condenatória
transitada em julgado. Inadmissibilidade da impetração como sucedâneo de
revisão criminal. Reexame fático e probatório. Inviabilidade. Precedentes. A
sedimentada jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal não admite a
impetração de habeas corpus como sucedâneo de recursos ou de revisão
criminal. A realização de aprofundado reexame do conjunto fático-probatório
coligido nos autos é inviável na estreita via do habeas corpus . Agravo
Regimental ao qual se nega provimento.' (HC nº 104.920 AgR/RJ, Segunda
Turma, da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa , DJe de 4/11/10);

‘ HABEAS CORPUS .    PENAL. PROCESSUAL PENAL.

TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA
CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO PARA O DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE
FOGO. CONCLUSÃO QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS
NÃO ADMITIDA EM SEDE DE HABEAS CORPUS . PRECEDENTES.
HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A desclassificação pretendida na
presente impetração é questão controversa e somente pode ser analisada e
decidida nas instâncias ordinárias, próprias para a verificação da alegada falta
de justa causa para a ação penal, pois demanda exame acurado do acervo
probatório, o que não é admitido não via estreita do habeas corpus .
Precedentes. 2. Habeas corpus denegado' (HC nº 95.911/PE, Primeira
Turma, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia , DJe de 20/3/08);

‘ HABEAS CORPUS . PACIENTE CONDENADO POR INFRAÇÃO AO
ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, E AO ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE DA CONDENAÇÃO, QUE NÃO
ESTARIA CORROBORADA PELOS DADOS COLHIDOS NO INQUÉRITO E
PRODUZIDOS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. SUPOSTO VÍCIO NA
DOSIMETRIA DA PENA. Validade da condenação, que não teve por
fundamento exclusivo os depoimentos prestados pelos corréus na fase
extrajudicial, mas outros elementos que não podem ser, de plano, afastados
para

REDISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO