Informações do processo 2016/0320764-6

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
03/10/2017, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL , por meio da petição de fl. 594,
manifesta ciência da decisão de fls. 583-588 – em que dei provimento ao recurso especial, a fim de
afastar o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal e restabelecer a sentença nesse
ponto – e pleiteia a execução imediata da pena imposta ao recorrente, mencionando, para tanto, o que
foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC n. 126.292/SP.

Com efeito, por ocasião do julgamento do mencionado HC, o Supremo Tribunal
Federal decidiu que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição
Federal" (Rel. Ministro Teori Zavascki , Tribunal Pleno, DJe 17/5/2016).

A matéria foi objeto de novo exame pela Corte Suprema, em 5/10/2016, nas Ações
Diretas de Constitucionalidade n. 43 e 44 , ocasião em que o Plenário, ao indeferir a tutela cautelar,
conferiu interpretação conforme ao art. 283 do Código de Processo Penal ("Ninguém poderá ser
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva") para assentar que

encontra guarida no texto constitucional o início da execução da pena após prolação de
acórdão condenatório .

Tal entendimento foi reafirmado no julgamento, em 10/11/2016, do ARE n.
964.246/SP, examinado sob a sistemática da repercussão geral , instituto inserido no contexto da
objetivação do controle difuso de constitucionalidade, dado que a decisão valerá para todos os
recursos sobre matéria idêntica, consoante disposto nos arts. 1.039, caput e parágrafo único, e 1.040,
I, II e II, ambos do Código de Processo Civil, de maneira a conferir eficácia erga omnes  e
vinculante à decisão do Supremo Tribunal Federal proferia em recurso extraordinário .

No caso, o agravante foi condenado, em primeiro grau, pela prática dos crimes
previstos nos arts. 334, caput , e 273, § 1º-B, I, ambos do Código Penal. A defesa e a acusação,
então, interpuseram apelações ao Tribunal de origem – foi negado provimento ao recurso do réu e
dado provimento ao do Parquet – para aplicar o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código

Penal e exasperar a pena.

Na sequência, foi interposto recurso especial, ao qual dei provimento para afastar
aquele preceito secundário e restabelecer os termos da sentença, mantendo assim a condenação do
réu quanto ao delito previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal.

Assim, não há mais possibilidade de interposição de recurso vocacionado à imersão
no acervo fático-probatório, de maneira que, encerrada a análise de fatos e de provas pelas
instâncias ordinárias , deve ser determinado o início de cumprimento da pena.

Vale dizer, sob o prisma do recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, não
existe razão para que se impeça a execução provisória da reprimenda . Aliás, pedido semelhante
foi feito em caso que tramita no Supremo Tribunal Federal, cujo relator, Ministro Edson Fachin
( ARE n. 851.109/DF) , ao apreciá-lo, assim decidiu:

Restou superado, neste Tribunal, o entendimento emanado do julgamento do
HC 84.078/MG, pelo Supremo Tribunal Federal, não mais sendo vedada a
execução provisória da pena.

Incide, na hipótese, o caminho apontado pelo comando legal contido no art.
637 do Código de Processo Penal, segundo o qual “o recurso extraordinário
não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do
traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da
sentença". Essa direção normativa teve, ulteriormente, a chancela da Lei
8.308, de 28 de maio de 1990, a qual regulou também, a posteriori, o efeito
meramente devolutivo dos recursos às instâncias extraordinárias, e o fez ao
instituir normas procedimentais para os processos que especifica, perante o
Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Dúvida não emerge do artigo 27 da Lei mencionada, o qual no seguindo
parágrafo assim estatui: "§2º - Os recursos extraordinário e especial serão
recebidos no efeito devolutivo".

Impende, pois, remeter a matéria ao juízo de origem, a quem cabe examinar e
determinar, a tempo e modo, a expedição de mandado de prisão em desfavor
do paciente.

Também no julgamento dos EDcl nos REsps n. 1.484.413/DF e 1.484.415/DF
(Rel. Ministro Rogerio Schietti , DJe 14/4/2016), ocorrido em 3/3/2016, segui a orientação de, nas
hipóteses em que não for conferido efeito suspensivo ao recurso especial, dever ser determinado o
início da execução provisória das penas impostas.

Reitero que a execução da pena, no caso, é efeito decorrente do acórdão
condenatório e, por isso, não exige fundamentação específica no dispositivo do decisum , uma vez
que encontra alicerce nos próprios argumentos que fundamentaram a condenação em segunda
instância, no exaurimento do princípio da não culpabilidade e, também, na ausência de atribuição de
efeito suspensivo ao recurso extraordinário ( lato sensu ).

É caso, portanto, de dar efetivo e imediato cumprimento à nova interpretação dada,
pelo Supremo Tribunal Federal, aos limites e ao alcance da presunção de não culpabilidade (CF, art.

5º, LVII), tal como pleiteado pelo órgão ministerial.

À vista do exposto, acolho o pedido do Ministério Público Federal , formulado à
fl. 594, e determino, também, o envio de cópia dos autos ao Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de
Dourados – MS (juízo da condenação) para que encaminhe a guia de recolhimento ao juízo da
VEC , a fim de dar início à execução da pena imposta ao recorrente. A determinação deverá ser
desconsiderada caso o réu cumpra, atualmente, a reprimenda.

Comunique-se o teor desta decisão ao Juízo da condenação, com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 15 de setembro de 2017.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
15/08/2017, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

NIVALDO FELIPE DA COSTA interpõe recurso especial, fundado no art. 105,
III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região
proferido na Apelação Criminal n. 0002628-61.2009.4.03.6002/MS.

Depreende-se dos autos que o Parquet  ofereceu denúncia contra o recorrente, pela
prática dos crimes previstos nos arts. 273, § 1º-B, e 334, caput , ambos do Código Penal, por
transportar ilegalmente cigarros e medicamentos, além de outros itens, de origem estrangeira,
desacompanhados de documentação legal.

O Juiz Federal da 2ª Vara de Dourados – MS condenou o réu à pena de 1 ano, 1
mês e 10 dias de reclusão, pelo crime do art. 334 do Código Penal, e a 5 anos de reclusão e 500
dias-multa, pelo delito do art. 273, § 1º-B, do mesmo diploma legal.

Em virtude dessa sentença, tanto a acusação quanto a defesa interpuseram apelação
perante aquele Tribunal Regional Federal, o qual não conheceu do recurso do réu e deu
provimento ao do Parquet  a fim de aplicar o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código

Penal, de modo a condenar Nivaldo Felipe da Costa a 10 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Inconformado, o réu opôs embargos de declaração. O Tribunal de origem, por seu
turno, deu parcial provimento aos aclaratórios, apenas para declarar extinta a punibilidade do
embargante, pela prática do delito descrito no art. 334 do Código Penal.

Nas razões do recurso especial, aponta o recorrente violação do art. 273, § 1º-B, do
Código Penal e divergência jurisprudencial. Sustenta, em síntese, a desproporcionalidade do preceito
secundário do mencionado artigo, afirmando ser este inconstitucional.

Contrarrazões às fls. 519-529.

Admitido o recurso especial na origem (fls. 544-546), o Ministério Público Federal
opinou pelo provimento do apelo nobre (fls. 577-580).

Decido.

Quanto à alegação de que deve ser afastado o preceito secundário previsto no art.
273, § 1º-B, I, do Código Penal, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, o Tribunal de origem
assim se manifestou (fls. 384-387):

Por essa razão, os medicamentos apreendidos apresentam potencial lesivo à
saúde pública e a conduta do réu subsume-se, com exatidão, ao art. 273 do
Código Penal.

No que concerne à dosimetria da pena pela prática delitiva referente à
importação de medicamentos sem o exigível registro no órgão de vigilância
sanitária competente, de origem ignorada ou mesmo falsificados, verifico que
razão assiste ao Parquet Federal ao postular a reforma da r. sentença, para
que seja aplicado a "NIVALDO" o preceito secundário previsto no artigo
273, § 1°-B, I, do Código Penal (pena de reclusão, de 10 a 15 anos, e multa),
afastando-se, dessa forma, a analogia então utilizada pelo magistrado
sentenciante que veio a impor ao réu as sanções cominadas no artigo 33 da
Lei n. 11.343/2006 à luz do princípio da proporcionalidade.

Observo que o Juízo a quo , considerando eventual desproporcionalidade do
preceito secundário do art. 273 do Código Penal, aplicou analogicamente as
penas previstas para o crime de tráfico de entorpecentes (art. 33 caput da Lei
11.343/06), a saber, "pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa".

Na primeira fase da dosimetria, considerou ausentes quaisquer circunstâncias
judiciais desfavoráveis e aplicou a pena-base no mínimo legal.

Nas fases seguintes, não reconheceu quaisquer agravantes ou atenuantes,
nem eventuais causas de aumento ou diminuição, razão pela qual tornou
definitivas as sanções impostas ao réu, pela prática delitiva descrita no artigo
273, § 1°-B, I, do Código Penal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, fixando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo)
do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A despeito do posicionamento adotado pelo Juízo a quo  , registro que já
houve o julgamento, pelo Órgão Especial desta E. Corte, referente à

Arguição de Inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do
Código Penal. Na ocasião, por maioria, foi rejeitada a Arguição de
Inconstitucionalidade no 0000793-60.2009.4.03.6124 [...].

Dessa forma, cumpre à Décima Primeira Turma, órgão fracionário deste
Tribunal, nos termos do artigo 97 da Constituição, adotar a referida
orientação.

Nos termos do entendimento firmado no incidente de Uniformização de
Jurisprudência Criminal n° 0001525-09.2007.4.03.6125/SP, esta Corte veio a
compreender que "se o juiz, na sentença, declara inconstitucional o preceito
secundário previsto para determinado tipo penal e, por isso, aplica penas
previstas para outro crime que reputa similar; e se o tribunal considera
incorreta tal decisão, o caso é de reformar a sentença e não de anulá-la".

[...]

Por conseguinte, reconhecida a constitucionalidade do preceito secundário do
artigo 273, do Código Penal, faz-se necessária a reforma da dosimetria da
pena fixada em primeiro grau, conforme segue.

Quanto ao disposto no artigo 59 do Código Penal, não há circunstâncias
judiciais a serem negativamente valoradas, razão pela qual fixo a pena-base
no mínimo legal, qual seja, em 10 (dez) anos de reclusão e 10 (dez)
dias-multa, estabelecido o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ainda que se reconheça a confissão espontânea do réu perante autoridade
policial (fls. 07/08), a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça adverte
que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal", como poderia, em tese, ser cogitado.

A míngua de causas de aumento ou diminuição de pena, fica o réu
definitivamente condenado a 10 (dez) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época
dos fatos, pelo cometimento do crime do artigo 273, § 1°-B, I, do Código
Penal.

É sabido que, em julgamento ocorrido em 26/2/2015, a Corte Especial deste
Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 97 da Constituição da República, acolheu a arguição
de inconstitucionalidade suscitada nos autos do HC n. 239.363/PR, de relatoria do Ministro
Sebastião Reis Júnior, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do preceito secundário
do art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal, por ofensa ao princípio da proporcionalidade.

Segundo o Ministro Relator, "Se há verdadeira e gritante desproporção, se há
desrespeito ao substantive due processo of law , isto é, ao art. 5º, LIV, da Constituição, cumpre a esta
Corte declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V,
do Código Penal" (página 21). Na ocasião, registrou que "devemos ficar adstritos ao preceito
secundário da norma e, considerando-o inconstitucional, no caso concreto será aplicada a pena
prevista no art. 33 da Lei de Drogas, com possibilidade até de incidência do respectivo § 4º". Em
síntese, entendeu a Corte Especial que é possível fazer a analogia por semelhança de condutas para
beneficiar o acusado.

O acórdão ficou assim ementado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO
SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM
DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS
TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA
IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada
pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o
dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como
proibição de proteção insuficiente.

2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade
legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador
considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem
de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos
fundamentais .

3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é
imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena
cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e
independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E
a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do
produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena
abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por
exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e
cujo bem jurídico também é a saúde pública.

5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em
ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da
ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que
se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da
liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à
ofensa causada pelo comportamento humano criminoso.

6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da
norma.

Embora o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no HC n.
239.363/PR tenha dito respeito apenas ao inciso V do art. 273, § 1º-B, do Código Penal e não
obstante a referida declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário tenha ocorrido
incidentalmente, em controle difuso de constitucionalidade, não se pode descurar que o Supremo
Tribunal Federal tem entendido que, fixada a orientação do Pleno ou do órgão constitucional, nos
termos do art. 97 da Constituição Federal, em um caso qualquer, poderá o órgão fracionário entender
como de direito, devendo guardar observância à decisão sobre a questão constitucional ( v.g.
AgRg no AI n. 168.149/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio; 2ª T., DJ 4/8/1995).

Portanto, declarada a inconstitucionalidade do preceito secundário do referido
dispositivo (o mesmo para as seis condutas elencadas no art. 273, § 1º-B), por ofensa ao princípio da
proporcionalidade, entendo que deve ser dada solução idêntica ao caso, em que o recorrente foi

condenado pela prática do delito previsto no inciso I do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com o
afastamento do preceito secundário do artigo em questão.

Registro que entendimento idêntico foi aplicado pela colenda Sexta Turma no
julgamento do REsp n. 1.368.868/MG (DJe 3/8/2015), de minha relatoria, em caso de condenação
também envolvendo a prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal. O acórdão
ficou assim ementado:

[...]

4. Em diversas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, "Sob
o pretexto de ofensa ao artigo 5º, caput , da Constituição Federal (princípios
da igualdade e da proporcionalidade), não pode o Judiciário exercer juízo de
valor sobre o quantum  da sanção penal estipulada no preceito secundário,
sob pena de usurpação da atividade legiferante e, por via de consequência,
incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes." (RE n.
358.315/MG, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ 19/9/2003).

5. Uma vez declarada a inconstitucionalidade do preceito secundário do art.
273, § 1º-B, V, do Código Penal – como feito pela Corte Especial deste
Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n.
239.363/PR –, melhor atenderia ao princípio da legalidade estrita repristinar o
anterior preceito secundário, na sua redação original (reclusão, de 1 a 3 anos,
e multa).

6. Declarada, na Arguição de Inconstitucionalidade no HC n. 239.363/PR, a
inconstitucionalidade do preceito secundário do referido dispositivo (o
mesmo para as seis condutas elencadas no art. 273, § 1º-B), por ofensa ao
princípio da proporcionalidade, deve ser dada solução idêntica ao caso, em
que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no inciso I do art.
273, § 1º-B, do Código Penal, com o afastamento do preceito secundário do
artigo em questão e a aplicação da pena prevista no art. 33 da Lei n.
11.343/2006, tal como procedido pelas instâncias ordinárias.

7. Recurso especial parcialmente provido, apenas para reconhecer a
tipicidade da conduta atribuída ao recorrido em relação à posse irregular de
arma de fogo de uso permitido e, consequentemente, cassar o acórdão
impugnado, tão somente no que tange à absolvição em relação ao crime
previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, restabelecendo, em todos os seus
termos, a sentença no ponto em que condenou o acusado pela prática do
referido delito.

Nesse contexto, entendo que deve ser dado provimento ao recurso especial nesse
ponto, para que a pena do acusado seja fixada em conformidade com o art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial para, mantida a
condenação pelo art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, afastar o preceito secundário do artigo em
comento. Nesse ponto, restabeleça-se a sentença.

Publique-se e intimem-se.