Informações do processo 2014/0235700-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto por DWFB - SERVIÇOS MÉDICOS
SOCIEDADE SIMPLES LTDA, mediante o qual se impugna acórdão, promanado do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. IRPJ. CSLL. PRESCRIÇÃO. LEI Nº 9.249/95.

SERVIÇOS HOSPITALARES. ABRANGÊNCIA. PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS NA ÁREA DA SAÚDE. ATIVIDADES DE
ANESTESIOLOGIA. LEI Nº 11.727/08. SOCIEDADE EMPRESÁRIA.
REQUISITO NÃO PREENCHIDO. LIMITAÇÃO.
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
HONORÁRIOS.

1. Limitando-se o pedido ao período quinquenal que antecedeu ao
ajuizamento da ação, não há se falar em prescrição.

2. O contrato social da empresa indica a prestação de serviços médicos na
área de anestesiologia em suas várias metodologias, prestados em bloco
cirúrgico de hospitais e clínicas.

3. Assim, nos termos da decisão proferida no REsp nº 951.251/PR, faz jus a
demandante ao recolhimento do IRPJ e da CSLL às alíquotas de 8% e 12%,
respectivamente, nos termos da Lei nº 9.249/95 (arts. 15, § 1º, inciso III,
alínea a, e 20, 'caput').

4. Em face da superveniente alteração na redação do inciso II, alínea a, do
artigo 15 da Lei 9.249/95, por força da Lei nº 11.727/08, passou-se a exigir,
para a aplicação do percentual reduzido, que a 'prestadora destes serviços seja
organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa'.

5. Hipótese em que a autora não comprovou se inserir na categoria das
sociedades empresárias, descumprido, pois, um dos pressupostos legais para
o acolhimento do pedido no ponto.

6. A compensação deverá ser efetuada após o trânsito em julgado da decisão
(art. 170-A do CTN), na forma do disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e
alterações posteriores.

7. A atualização monetária do indébito incide desde a data do pagamento
indevido do tributo, nos termos da Súmula n.º 162 do STJ, até a sua efetiva
restituição ou compensação, mediante a aplicação da taxa SELIC, a qual
engloba juros e correção monetária.

8. Honorários advocatícios compensados, em virtude do reconhecimento da
sucumbência recíproca" (fl. 280e).

Embargos de Declaração acolhidos apenas para fim de prequestionamento (fls.

296/299e).

Intimação eletrônica expedida em 27/05/2013 (fl. 330e) e confirmada em 05/06/2013

(fl. 304e).

No Recurso Especial, manejado com base na alínea a do permissivo constitucional,
alega-se violação aos arts. 15, § 1°, III, a , da Lei 9.249/95; 966, 981 e 982 do Código Civil; e 110 do

CTN. Sustenta-se, sinteticamente, que:

"O Tribunal 'a quo' reconheceu que a Recorrente, prestadora de serviços de
anestesiologia, equipara-se às prestadoras de serviços hospitalares para os fins
do art. 15, § 1°, III, 'a' da Lei nº 9.249/95 e art. 20 da Lei nº 10.684/03; e, deu
parcial provimento ao apelo para reconhecer o direito de recolher o IRPJ e a
CSLL enquanto esteve sujeita à tributação pelo lucro presumido, com
percentuais de 8% e 12%, respectivamente, no período correspondente a
redação anterior à introduzida pela Lei nº 11.727/08 até a sua entrada em
vigor. No entanto, entendeu o acórdão recorrido que após a vigência da Lei
nº 11.718/08 que deu nova redação ao art. 15, §1°, III, 'a' da Lei nº 9.249/95,
a Recorrente não tem direito ao benefício, pois o referido dispositivo pas sou
a exigir que a sociedade seja empresária e que atenda as normas da ANVISA
e a Recorrente não comprovou ser sociedade empresária.

O julgado foi assim proferido:

(...)

No entanto, ao assim decidir, o acórdão recorrido não deu uma interpretação
adequada ao art. 15, §1º, III, 'a' da Lei nº 9.249/95, arts. 966, 981 e 982 do
CC e art. 110 do CTN, ao entender que a Recorrente não tem direito ao
benefício fiscal por não estar organizada sob a forma de sociedade
empresária, na forma estabelecida pela Lei nº 11.727/08, mas de sociedade
simples. Isso porque, não foi considerado pelos Julgadores que os médicos,
assim como os odontólogos, advogados, engenheiros, etc., podem optar entre
a sociedade simples ou sociedade empresária para exercer suas atividades.
Portanto, tanto a sociedade simples quanto a sociedade empresária exercem
atividade econômica prevista no art. 981 2 e 982 do CC, sendo ambas do
gênero 'sociedade'. Assim, não resta dúvida de que é discriminatória e
desarrazoada a interpretação isolada do art. 15, § 1º, III, 'a' da Lei nº 9.429/95
que com a nova redação passou a exigir que a sociedade seja empresária,
pois por disposição legal, as sociedades formadas por médicos podem ser
constituídas na forma de sociedade simples.

Assim, o exercício da atividade profissional organizada na especialidade de
medicina pode ser realizada no registro especial, e, deste modo, o beneficio
deve ser estendido à Recorrente, sendo esta a interpretação que se extrai do
art. 966, § único do CC.

(...)

A atividade desempenhada pela Recorrente pode ser exercida sob a forma de
sociedade empresária ou simples, sendo que a diferença essencial entre a
sociedade empresária e a simples é o arquivamento dos atos constitutivos, o

qual ocorre no Registro Público de Empresas Mercantis no caso de sociedade
empresária, ao passo que o arquivamento dos atos constitutivos da sociedade
simples ocorre no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme lição
doutrinária:

'Sociedade empresária é, portanto, pessoa jurídica de direito privado,
constituída para o exercício da atividade econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou serviços, cujos atos constitutivos
(contrato social ou estatuto) estejam arquivados no Registro Público de
Empresas Mercantis (Junta Comercial). A sociedade empresária pode
se organizar em um dos seguintes tipos: sociedade anônima, sociedade
limitada, sociedade em comandita por ações, sociedade em comandita
simples ou sociedade em nome coletivo.

Sociedade simples é a pessoa jurídica de direito privado, constituída
para o exercício de atividade de profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística ou para o exercício de atividade própria
de empresário rural, cujos atos constitutivos (contrato social) estejam
registrados no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

De acordo com as definições, distingue-se sociedade empresária de
sociedade simples a partir: a) da análise da atividade explorada; b) do
tipo adotado pela sociedade; c) do órgão em que os atos constitutivos
são registrados (Olney Queiroz Assis, 'in' Direito Societário, Editora
Damásio de Jesus, 2004, p. 287).

Assim, como é permitido por lei a constituição de sociedade simples para o
exercício de determinadas profissões, como médicos, dentistas, engenheiros,
etc., não pode ser uma restrição contida no art. 15 da Lei nº 9.249/95, trazida
pela alteração dada pela Lei nº 11.727/08 que irá alterar tal situação, eis que
em se tratando de norma tributária, deve ser observado o disposto no art. 110
do CTN, que impede a alteração dos conceitos de direito privado. Deste
modo, se a legislação permite a constituição de sociedade simples por
profissionais liberais, não se mostra legal a restrição trazida pela Lei nº
11.727/08, que exige que a sociedade seja empresária para usufruir o
beneficio fiscal.

Desta feita, o requisito do registro dos atos constitutivos da sociedade, fator
essencial para diferenciar a sociedade empresária da sociedade simples, não
se configura como critério hábil para impedir que a Recorrente tenha direito
ao benefício concedido às prestadoras de serviço de natureza hospitalar.
Portanto, não há justificada razoável para que sociedades que desempenham

o mesmo papel social sejam tributadas de forma diversa somente em razão da
sua forma de constituição e arquivamento dos atos constitutivos.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 951.251/PR e em
diversos outros precedentes, em que analisou o reconhecimento da concessão
do benefício fiscal para prestadoras de serviço hospitalar constituídas sob a
forma de sociedades simples decidiu que se deve levar em conta a natureza
dos serviços prestados e não as características dos contribuintes que os
realizam.

A corroborar este entendimento, citam-se decisões do Superior Tribunal de
Justiça indicando a denominação social da clínica médica, a fim de evidenciar
a possibilidade das sociedades simples, desde que prestadoras de serviço
hospitalar, recolher o IRPJ e a CSLL com a alíquota da base de cálculo
reduzida:

(...)

Verifica-se, assim, que a interpretação do art. 15 da Lei nº 9.249/95 deve ser
realizada de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e
com os dispositivos do Código Civil, que permitem a constituição de
sociedades simples para prestação de serviços por profissionais de medicina.
Ademais, como já referido, a exigência contida no art. 15 da Lei nº 9.429/95
se for analisada de forma isolada, como foi realizada pelo acórdão recorrido,
é totalmente discriminatória.

Neste sentido, o TRF da 4ª Região no julgamento da Apelação Cível
0002688-90.2009.404.7009/PR afastou a exigência de configuração como
sociedade empresária prevista na Lei nº 11.727/08, entendo ser abusiva tal
exigência, senão vejamos:

(...)

Portanto, o acórdão recorrido ao aplicar rigorosamente o disposto na Lei nº
9.249/95 com a atual redação, afastou-se da interpretação finalística da
norma, uma vez que a mesma visa desonerar os prestadores de serviços da
área de saúde, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, como já referido, o Superior Tribunal de Justiça definiu que o
benefício fiscal de redução da base de cálculo foi concedido de modo
objetivo, pois leva em consideração o serviço prestado e não a estrutura do
prestador, não havendo necessidade de estrutura para a internação de
pacientes; sendo este o entendimento manifestado no julgamento Recurso
Especial Representativo de Controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC -
RESP 116399/BA.

Infere-se, portanto, que a questão a respeito da natureza da sociedade, se
simples ou empresária deverá ser igualmente afastada pelo Superior Tribunal

de Justiça, uma vez que a lei não pode tratar contribuintes que se encontram
em situações semelhantes somente em razão de sua organização societária; e,
reitera-se o argumento de que a constituição de sociedades simples para o
exercício da prestação de serviços na área médica é autorizada por lei
(parágrafo único do art. 966 do CC).

(...)

Portanto, a interpretação do art. 15 da Lei nº 9.249/95, que exige que a
sociedade seja empresária, deve ser realizada com as demais normas do
ordenamento jurídico, precisamente do Código Civil, posto que este permite
a constituição de sociedade simples para o exercício de profissão
regulamentada. Assim, conceder o benefício à sociedade empresária e negar
à sociedade simples configura afronta ao princípio da igualdade e da
razoabilidade, pois somente determinada categoria de prestadores de serviços
que atuam no ramo da saúde serão beneficiados, ao passo que outros, que
exercem a mesma atividade, não terão o direito ao benefício em razão do
arquivamento de seus atos constitutivos" (fls. 312/319e).

Requer-se, por fim, "a) seja reconhecida a contrariedade ao art. 15, §1°, III, 'a' da Lei
nº 9.249/95, com a redação dada pela Lei nº 11.727/08, art. 110 do CTN e arts. 966, 981 e 982 do
CC, para fins de declarar que a Recorrente tem direito ao recolhimento do IRPJ à alíquota da base de
cálculo em 8% e da CSLL à alíquota da base de cálculo em 12%, por prestar serviços essenciais à
saúde humana, afastando a exigência de que a mesma tenha que ser constituída sob a forma de
sociedade empresária para fazer jus ao beneficio fiscal, eis que a constituição de sociedades civis por
médicos é permitida pela legislação vigente; b) em sendo provido o recurso, requer seja condenada a
União ao pagamento integral dos honorários advocatícios e ao ressarcimento das custas processuais,
bem como seja determinado o levantamento dos depósitos judiciais" (fl. 329e).

Contrarrazoado (fls. 352/358e), foi o Recurso Especial admitido (fl. 372e).

O presente recurso não merece prosperar.

Pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que inexiste direito, à sociedade que
não esteja constituída sob a forma empresária, de recolher o IRPJ e a CSLL em alíquota reduzida, na
forma do art. 15, § 1°, III, da Lei 9.249/95 (na redação da Lei 9.249/95).

Senão, vejamos:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IRPJ. CSLL.
IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS.
MICROEMPRESA. NECESSIDADE. CONSTITUIÇÃO.
EMPRESA. PRECEDENTES .

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.116.399/BA, Relator
Ministro Benedito Gonçalves, submetido ao regime de recursos repetitivos

(art. 543-C do CPC), no qual se discutiu a aplicação das alíquotas
diferenciadas de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL, consolidou entendimento
de que, 'para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a
expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da
Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a
perspectiva da atividade realizada pela contribuinte), porquanto a lei, ao
conceder o benefício fiscal, não considerou o contribuinte em si (critério
subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde),
que é, inclusive, alçado à condição de direito fundamental'.

2. No que diz respeito aos fatos gerados após a produção de efeitos do
art. 29 da Lei 11.727/2008 (a partir de 01.01.2009 - art. 41, VI, da Lei
11.727/2008), devem ser prestigiadas as alterações efetuadas no art. 15,
§1º, III, 'a', da Lei 9.249/95, a saber: a exigência da constituição da
prestadora de serviços sob a forma de sociedade empresária (REsp
1.369.763/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 24/6/2013). Assim, conforme a novel legislação em vigor,
somente as sociedades organizadas sob a forma de sociedade empresária
é que estão abrangidas pela base minorada