Informações do processo 2015/0022433-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgRg pelo prazo de 05 (cinco) dias corridos:

DECISÃO

VÍTOR MANUEL AUGUSTO CAIADO e HILÁRIO PAULO HORST

interpõem regimental contra a decisão de fls. 1.022-1.028, em que neguei provimento ao recurso
especial por eles interposto e determinei a execução provisória das penas.

Os recorrentes foram condenados a 10 meses de detenção e ao pagamento de 16
dias-multa – substituída a pena privativa de liberdade por limitação de fim de semana –, como
incursos no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 c/c o art. 71 do CP.

Consoante informações do Juízo da condenação, foi declarada extinta a
punibilidade de Vítor Manuel Caiado, tendo em vista a prescrição da pretensão punitiva
estatal.

Ao analisar os autos, verifico, também em relação a HILÁRIO PAULO HORST, a
ocorrência de causa extintiva da punibilidade, o que prejudica a apreciação do mérito do agravo

regimental.

Por sentença publicada em 30/9/2013 (fl. 511), o agravante foi condenado por
incursão no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 c/c o art. 71, do CP, a 10 meses de detenção e multa.
Conforme preceitua a Súmula n. 497 do STF, "quando se tratar de crime continuado, a prescrição
regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação".
Assim, decotado o acréscimo do art. 71 do CP, a pena de 7 meses de detenção deverá orientar o
cálculo da prescrição (fl. 508).

O Ministério Público não recorreu da sentença e o Tribunal de origem
confirmou a condenação e a reprimenda corporal aplicada.

O art. 110, § 1º, do Código Penal disciplina que a prescrição, depois da sentença
condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada. In casu ,
portanto, a prescrição verifica-se em 3 anos, conforme dicção do art. 109, VI, do CP.

Desde a data da publicação da sentença condenatória, em 30/09/2013,
transcorreu lapso temporal superior a 3 anos, sem a ocorrência de trânsito em julgado para a
defesa e, por tal razão, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade
superveniente é medida que se impõe também em relação ao corréu da mesma ação penal.

À vista do exposto, por ser matéria de ordem pública , que pode ser reconhecida
em qualquer fase processual, declaro extinta a punibilidade de HILÁRIO PAULO HORST , com
fundamento no artigo 110, § 1°, c/c o artigo 109, VI, ambos do CP.

Nos termos do art. 34, XI, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça,
julgo prejudicado o agravo regimental .

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 03 de outubro de 2016.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgRg:

DECISÃO

VÍTOR MANUEL AUGUSTO CAIADO e HILÁRIO PAULO HORST
interpõem recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal,
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n.
2014.001271-6).

Nas razões do recurso especial, os recorrentes – condenados a 10 meses de
detenção e 16 dias-multa, no regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por
limitação de fim de semana – apontam a violação dos seguintes artigos: a) 619 e 620 do CPP , "em
razão do não aclaramento das omissões, tal como suscitado" (fl. 759); b) 7° do Tratado
Interamericano de Direitos Humanos , pois é indevida a aplicação do art. 2°, II, da Lei n.
8.137/1990 para os casos de não recolhimento de ICMS por operações próprias; c) 381, II, do CPP ,
porquanto a sentença condenatória não contém "exposição sucinta da acusação e da defesa" (fl. 760);
d) 382 do CPP , haja vista que o acórdão manteve hígida a sentença que não aclarou matéria
suscitada em embargos de declaração; e) 41 e 395, ambos do CPP , visto que o acórdão admitiu a
instauração de ação penal a partir de denúncia genérica; f) 1° do CP , porque simples inadimplemento
do ICMS não configura o tipo do art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990; f) 41 e 156, ambos do CPP e 13
do CP , porquanto foram condenados sem a demonstração do vínculo com os fatos delituosos; g) art.
18 do CP , pois não há prova de conduta dolosa específica; h) 23 e 24 do CP , pela ocorrência do
estado de necessidade e i) 155, 156, 197 e 386, VI, do CPP , haja vista a incorreta valoração da
prova a respeito da excludente invocada.

Contrarrazões às fls. 922-933.

Admitido o recurso (fl. 944-946), o autos foram remetidos para esta Corte Superior
e enviados ao Ministério Público Federal que, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da
República Francisco Xavier Pinheiro Filho, opinou pelo não provimento do recurso (fls.
1.000-1.017).

Decido.

Os recorrentes foram condenados a 10 meses de detenção e ao pagamento de 16
dias-multa – substituída a pena privativa de liberdade por limitação de fim de semana –, como incurso
no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 c/c o art. 71 do CP.

I. Art. 619 e 620 do CPP

Nesta Corte, argumentam que o acórdão estadual violou o art. 619 e 620 do CPP,
"em razão do não aclaramento das omissões, tal como suscitado, a saber, o expresso exame de
matéria arguida na apelação criminal, bem como o exame e prequestionamento dos dispositivos
infraconstitucionais, conforme expressamente requerido" (fl. 759).

Não verifico a omissão apontada, pois o Tribunal de origem se manifestou sobre
todos os aspectos relevantes para a solução da lide. O fato de decidir contrariamente aos interesses da
parte ou de não registrar, expressamente, o dispositivo legal que embasou o julgado não significa
negativa de prestação jurisdicional.

A tese de afronta ao Pacto de São José da Costa Rica foi suficientemente analisada
no acórdão, o qual registrou que a persecução penal não decorria de dívida, não havendo falar em
omissão do julgado. Ademais, foram analisadas as provas de autoria e da materialidade delitiva, a
alegação de estado de necessidade, bem como as preliminares de nulidade e de inépcia da denúncia,
sob os diversos ângulos suscitados pela defesa.

II. Art. 7° do Tratado Interamericano de Direitos Humanos

O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que a ação penal não está a
servir de sucedâneo de execução fiscal e não decorre de mero inadimplemento fiscal.

Deveras, os recorrentes foram condenados porque, na condição de sócios e
administradores da empresa autuada pelo fisco, deixaram de efetuar o repasse de de R$ 404.402,31
a título de ICMS, " cobrados de consumidores finais " (fl. 413), conforme declarado nas declarações
do imposto e do movimento econômico da empresa (DIMEs).

Não se puniu a simples inadimplência tributária, mas a conduta de não repassar ao
cofres públicos o valor de ICMS previamente descontado do contribuinte de fato ,
comportamento juridicamente definido como delituoso, não havendo falar em afronta ao Pacto de
São José da Costa Rica, pois este proíbe a prisão por dívida civil, do que não se cogita na hipótese.

A situação não se assemelha ao simples inadimplemento de tributo próprio, pois o
legislador instituiu o tipo penal para evitar a prática de não repassar aos cofres públicos o valor que
foi descontado de terceiro e que integrou o custo da mercadoria, optando, por política criminal, pela
penalização da conduta contrária aos interesses arrecadatórios do Estado. Não se pode perder de vista
que o ICMS é tributo de trato sucessivo, que já foi cobrado do contribuinte de fato no momento da
aquisição da mercadoria, e tal valor deixa de ser repassado a seu verdadeiro destinatário, o fisco,
ultrapassando a simples inadimplência fiscal.

Os recorrentes, consoante as premissas fáticas estabelecidas no acórdão, repassaram
a outrem (adquirente da mercadoria) o ônus representado pelo ICMS, apropriando-se do valor já
pago pelo contribuinte de fato. Para afastar tal conclusão e afirmar que o ICMS era próprio, seria
necessário o reexame de fatos e provas, inviáveis no recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

Ilustrativamente:

[...]

1. Não há falar em atipicidade da conduta quando, nos termos do art.

2°, II, da Lei n. 8.137/1990, o acórdão impugnado estabeleceu que o réu,
gerente na empresa da qual era sócio e agindo como substituto tributário,
deixou de repassar aos cofres públicos ICMS descontado de terceiro.

2. Para afastar as premissas fáticas do acórdão e acolher a tese de que houve
mero inadimplemento de tributo próprio, seria necessário o reexame de fatos
e provas, inviável no recurso especial, principalmente quando a questão não
foi suscitada nem sequer por meio de embargos de declaração e, por tal
motivo, deixou de ser previamente debatida pelas instâncias ordinárias.

[...]

( AgRg no AREsp n. 772.503/SC , de minha relatoria , 6ª T., DJe
29/2/2016)

III. Art. 381, II, do CPP

Não se declara nulidade do ato judicial por mero descumprimento de fórmula legal,

sendo imprescindível que a parte comprove o prejuízo concreto suportado, nos termos do art. 563 do
CPP, o que não ocorreu na hipótese, haja vista que a sentença contém relatório, fundamentação e
dispositivo e permitiu aos jurisdicionados pleno conhecimento da estrutura e do teor do julgado,
abordando, nas razões de decidir, todos os pontos suscitados pela defesa, relevantes para a solução
da lide.

IV. Art. 382 do CPP

A alegação de que o acórdão manteve hígida a sentença omissa já foi analisada no
item II deste acórdão.

V. Art. 41 e 395, ambos do CPP

Se após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo
da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal
(denotando, ipso facto , a plena aptidão formal da inicial acusatória), fica prejudicado o exame da
alegada inépcia formal da denúncia, máxime porque os recorrentes foram denunciado por serem os
administradores da empresa (com poderes de gestão) e rebateram a imputação, exercendo, com
plenitude, a ampla defesa.

VI. Art. 1° do CP

A alegação de que o simples inadimplemento do ICMS não configura o tipo do art.
2°, II, da Lei n. 8.137/1990 já foi devidamente analisada no tópico II deste acórdão, ao qual faço
referência, para evitar repetição inútil.

VII. Art. 41 e 156, ambos do CPP e 13 do CP

Consoante o depoimento judicial de Hilário Paulo Horts "o imposto não foi
recolhido" (fl. 727). Vitor também afirmou que passou por diversas crises financeiras e que, por tal
razão, "não teria cumprido as obrigações fiscais" (fl. 727). Destacou que parcelou alguns débitos, mas
também não conseguiu honrar o pagamento (fl. 727).

Eis, portanto, o vínculo dos recorrentes com a sonegação fiscal, pois ficou
comprovado que eles, de forma consciente e voluntária, deixaram de repassar o tributo ao fisco. A
propósito, consta do contrato social a condição de administradores da empresa e os "poderes gerais
para praticar todos os atos de gestão da sociedade" (fl. 727).

Rever o entendimento consignado na instância ordinária demandaria imprescindível
revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em sede de
recurso especial, a teor do enunciado sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

VIII. Art. 18 do CP

A jurisprudência desta Corte se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido de
que "o tipo penal previsto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 não exige elemento subjetivo
específico , mas apenas o ato voluntário de deixar de repassar ao fisco o valor do tributo descontado
ou cobrado de terceiro na qualidade de sujeito passivo da obrigação, ainda que declarado, sendo

irrelevante o especial fim de se apropriar de tal numerário ou de obter proveito particular com o
crime" ( AgRg no AREsp n. 772.503/SC , de minha relatoria, 6ª T., DJe 29/2/2016).

IX. Art. 23 e 24 do CP

Quanto ao tema, o acórdão consignou que "a alegação de que os tributos não foram
repassados à Fazenda Estadual em razão das dificuldades financeiras não tem supedâneo " (fl. 728),
isso porque "o ICMS trata-se de um imposto indireto, que já foi pago pelo consumidor final, mas que
não foi repassado ao Fisco por aquele que tinha o dever" (fl. 728). O Tribunal ressaltou que a tese só
poderia ser aceita se houvesse a comprovação da situação econômica periclitante e extraordinária
da empresa, bem como da destinação do numerário não repassado, o que não verificou na espécie.

A sentença também registrou que "transparece a reiteração de condutas " dos réus,
pois passaram a utilizar o dinheiro do Estado para custear as atividades da empresa, " o que não se
coaduna – pela perda do caráter excepcional da omissíva típica – com a causa de exclusão da
culpabilidade