Informações do processo 2017/0096884-1

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
15/08/2017, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL.

DESCAMINHO. REITERAÇÃO DELITIVA. PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO

NO ERESP 1.276.607/RS. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal com
fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão do
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
CABIMENTO.

1. Apenas em caráter excepcional ocorre a possibilidade de trancamento do
inquérito policial ou da ação penal, por meio da impetração de habeas corpus,
sem necessidade de realização de instrução probatória.

2. Necessária a demonstração, de plano, da ausência de justa causa para o
inquérito ou para a ação penal, consubstanciada na inexistência de elementos
indiciários capazes de demonstrar a autoria e a materialidade do delito, a
atipicidade da conduta e a presença de alguma causa excludente da punibilidade
ou, ainda, nos casos de inépcia da denúncia.

3. Aplica-se o princípio da insignificância ao crime de descaminho
considerando (a) o somatório de tributos iludidos (II e IPI), (b) o parâmetro fiscal
de R$ 20 mil estabelecido pela Portaria MF nº 75/2012.

4. A data do fato é irrelevante, em razão da recente orientação do Supremo
Tribunal Federal que entende aplicável o critério de R$ 20 mil, inclusive para
fatos ocorridos anteriormente à vigência da Portaria MPF nº 75/2012.

5. Como corolário do direito penal do fato, a habitualidade não pode
obstaculizar o reconhecimento da insignificância penal.

6. Para a consideração da insignificância penal, deve-se considerar cada fato
ilícito praticado isoladamente, sendo irrelevante a existência de outros registros
administrativos de apreensão envolvendo o mesmo agente 7. Ordem de habeas
corpus concedida para o trancamento da ação penal.

Sustenta o recorrente violação do artigo 334 do Código Penal ao argumento, em
suma, de que a habitualidade na prática delitiva impede o reconhecimento da insignificância do fato
criminoso e que, conforme se depreende dos autos, o denunciado já sofreu diversas apreensões da
Receita Federal nas quais foi flagrado transportando mercadorias importadas sem documentação
comprobatória da internalização.

Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial, opina o Ministério
Público Federal pelo seu provimento.

É o relatório.

Acerca do princípio da insignificância, afirma CARLOS VICO MAÑAS em
monografia específica sobre o tema:

"Ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em
mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à
ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que também
sejam alcançados os casos leves.

O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa
espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com
o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional
do nullum crimen sine lege , que nada mais fez do que revelar a natureza
subsidiária e fragmentária do direito penal.

No que diz respeito à origem, pode-se afirmar que o princípio já vigorava
no direito romano, pois o pretor, em regra geral, não se ocupava de causas ou
delitos insignificantes, seguindo a máxima contida no brocardo minimis non
curat pretor ." ( O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no
direito penal , São Paulo, Saraiva, 1994, p. 56)

Ainda merece transcrição a lição de ALBERTO SILVA FRANCO:

"Um princípio bem próximo ao da adequação social é o da insignificância.
Alguns autores chegam até a dizer que este se inclui naquele. Roxin ( 'Politica
Criminal y Sistema del Derecho Penal', Bosch, Barcelona, 1972), por exemplo,
afirma que às condutas socialmente admissíveis, 'pertence o denominado
princípio da insignificância que permite na maior parte dos tipos excluir desde
logo dano de pouca importância: mau trato não é qualquer tipo de lesão à
integridade corporal, ma apenas um que seja relevante; analogamente,
indecorosa, no sentido do Código Penal é somente a ação sexual de uma certa
importância; injuriosa, do ponto de vista delitivo, é tão somente a lesão grave à
pretensão social de respeito. Como 'força' deve ser considerado unicamente um
obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser 'sensível'
para passar o umbral da criminalidade'. Não obstante o posicionamento de
Roxin, força é convir que o princípio da insignificância atua paralelamente ao
princípio da ação socialmente adequada, mas com ele não se confunde.
Distingue um do outro a circunstância de que o princípio da insignificância 'não
pressupõe a total aprovação social da conduta, mas apenas uma relativa
tolerância dessa conduta, por sua escassa gravidade' (Mir Puig, ob. cit., p. 46)."
Código penal e sua interpretação jurisprudencial , parte geral, São Paulo, RT,

2001, p. 45.

Consoante entendimento consolidado deste Tribunal, em se tratando do crime descrito
na primeira figura do artigo 334 do Código Penal (descaminho), vale dizer, entrada ou saída de
mercadoria permitida sem o recolhimento do tributo devido, em que o bem jurídico tutelado é a
ordem tributária, a irrisória lesão ao Fisco conduz à própria atipicidade material da conduta.

E, definindo o parâmetro de quantia irrisória para fins de aplicação do princípio da
insignificância em sede de descaminho, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.112.748/TO, pacificou o
entendimento no sentido de que o valor do tributo elidido a ser considerado é aquele de R$ 10.000,00
(dez mil reais) previsto no artigo 20 da Lei nº 10.522/02, em acórdão assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. ART. 105, III, A E C DA CF/88. PENAL. ART. 334, §
1º, ALÍNEAS C E D, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO.
TIPICIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

I - Segundo jurisprudência firmada no âmbito do Pretório Excelso - 1ª e 2ª
Turmas - incide o princípio da insignificância aos débitos tributários que não
ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art.
20 da Lei nº 10.522/02.

II - Muito embora esta não seja a orientação majoritária desta Corte (vide
EREsp 966077/GO, 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 20/08/2009), mas
em prol da otimização do sistema, e buscando evitar uma sucessiva interposição
de recursos ao c. Supremo Tribunal Federal, em sintonia com os objetivos da
Lei nº 11.672/08, é de ser seguido, na matéria, o escólio jurisprudencial da
Suprema Corte.

Recurso especial desprovido.

(REsp 1112748/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 09/09/2009, DJe 13/10/2009)

No caso de comportamento delitivo reiterado do agente, contudo, ainda que o valor do
tributo iludido não ultrapasse o limite de R$ 10.000,00, este Superior Tribunal de Justiça vinha
entendendo que não há como excluir a tipicidade material do fato à vista apenas do valor da evasão
fiscal, sendo inaplicável o reconhecimento do caráter bagatelar em razão do elevado grau de
reprovabilidade do comportamento e do maior potencial de lesividade ao bem jurídico tutelado.

E tal entendimento restou consolidado no julgamento dos Embargos de Divergência
nº 1.276.607/RS, ocasião em que a Terceira Seção desta Corte de Justiça decidiu que "a reiteração
criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminho,
ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é
socialmente recomendável."

Cumpre, por oportuno, transcrever trecho do voto proferido pelo Ministro Relator,
acompanhado pelos Ministros integrantes da Seção de Direito Penal desta Corte:

Observa-se, portanto, que até mesmo eventual divergência existente entre as
Turmas do Superior Tribunal de Justiça não mais persiste. De fato, não há como
serem consideradas irrelevantes as condições pessoais do agente relacionadas à
sua vida pregressa. Contudo, não devem ser considerados óbices peremptórios,

devendo ser analisado o caso concreto sobre a possibilidade de se superar ou
não as circunstâncias de caráter eminentemente subjetivo.

A propósito, trago a contexto a teoria da reiteração não cumulativa de
condutas de gêneros distintos, a qual considera que "a contumácia de infrações
penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado pela norma penal
(a exemplo da lesão corporal) não poderia ser valorada como fator impeditivo à
aplicação do princípio da insignificância, porque ausente a séria lesão à
propriedade alheia" (HC 114723, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda
Turma, julgado em 26/08/2014, DJe 11/11/2014).

Nesse encadeamento de ideias, entendo ser possível firmar a orientação no
sentido de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da
insignificância nos crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no
caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é
socialmente recomendável.

Esclareço, por oportuno, que, a meu ver, não há qualquer óbice à definição
de diretriz em embargos de divergência, uma vez que referido recurso tem como
pano de fundo a divergência existente na aplicação do direito material ou no
direito processual e não a divergência quanto aos fatos. Note-se que o Superior
Tribunal de Justiça nem ao menos analisa fatos, mas apenas a tese jurídica
subjacente, haja vista se tratar de Corte que tem como objetivo a uniformização
da legislação infraconstitucional.

Nesse contexto, encontrando-se as Turmas que julgam direito penal reunidas
em colegiado amplo para análise de processo que confronta teses divergentes,
nada mais coerente que se possa resultar em diretriz para os próximos
julgamentos a serem realizados não só pelos órgãos fracionários desta Corte mas
também para as instâncias ordinárias. De fato, embora a definição de tese em
embargos de divergência não obste a subida de recursos sobre o tema,
porquanto não utilizado o rito próprio dos recursos repetitivos, não se pode
descurar que a uniformização da matéria pela Terceira Seção inevitavelmente
guiará os demais juízos.

Destaco, outrossim, que apenas as instâncias ordinárias, que se encontram
mais próximas da situação que concretamente se apresenta ao Judiciário, têm
condições de realizar o exame do caso concreto, por meio da valoração fática e
probatória a qual, na maioria das vezes, possui cunho subjetivo, impregnada
pelo livre convencimento motivado.

No caso dos autos, as instâncias ordinárias, bem como o acórdão
embargado, consideraram, de forma abstrata, que "a reiteração criminosa do réu
não afasta o princípio da insignificância, o qual não vislumbra circunstâncias
subjetivas, mas é aferido apenas em função de aspectos objetivos referentes ao
delito perpetrado" (e-STJ fl. 192). Dessa forma, não tendo as instâncias
ordinárias apresentado nenhum elemento concreto que autorizasse a aplicação
excepcional do princípio da bagatela, entendo que deve prevalecer o óbice
apresentado nos presentes autos.

Por fim, esclareço que, diante da renovação do julgamento, com a reinclusão
do processo em pauta, em razão da relevância da matéria e da alteração
substancial na composição da Seção, sinto-me confortável para acrescentar que
a tese que se pretende assentar nos presentes autos - que dizem respeito ao crime

de descaminho - não diverge do entendimento trazido no processo relativo ao
crime de furto.

De fato, entendo ser igualmente necessário, no crime de descaminho, avaliar
a vida pregressa do réu. Por isso não trouxe para o voto a discussão acerca da
soma do tributo elidido, uma vez que se trata de situação que permanece no
plano objetivo, referindo-se puramente ao valor do tributo que deixou de ser
pago nos últimos 5 (cinco) anos.

A ementa do aresto foi assim redigida:

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO
RECURSO ESPECIAL. 1. CRIME DE DESCAMINHO E REITERAÇÃO
CRIMINOSA. POSSIBILIDADE OU NÃO DE INCIDÊNCIA DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DIVERGÊNCIA ENTRE QUINTA E
SEXTA TURMAS. 2. VERDADEIRO BENEFÍCIO NA ESFERA PENAL.
RISCO DE MULTIPLICAÇÃO DE PEQUENOS DELITOS.
NECESSIDADE DE SE VERIFICAR AS CONDIÇÕES PESSOAIS DO
AGENTE NO CASO CONCRETO. 3. REITERAÇÃO CRIMINOSA NO
DESCAMINHO. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. RESSALVA DO CASO CONCRETO. MEDIDA
QUE PODE SE MOSTRAR SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. 4.
ANÁLISE FÁTICA E PROBATÓRIA. COMPETÊNCIA DAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.
5. EMBARGOS ACOLHIDOS, COM RETORNO DOS AUTOS À
ORIGEM PARA EXAME DO CASO CONCRETO.

1. Descaminho: embora exista um patamar objetivamente fixado (10 mil
reais) e tenham sido apontados vetores que orientam o exame da conduta e do
comportamento do agente, bem como a lesão jurídica provocada, não há
consenso sobre a possibilidade ou não de incidência do princípio da
insignificância nos casos em que fica demonstrada a reiteração delitiva. Para a
Sexta Turma, o passado delitivo do agente não impede a aplicação da benesse;
para a Quinta Turma, entretanto, as condições pessoais negativas do autor
inviabilizam o benefício.

2. O princípio da

Distribuição automática em 10/05/2017 às 14:00

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA