Informações do processo 2011/0228088-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista para ciência da certidão de fl.
e-STJ 233:

DECISÃO

Em análise, embargos de divergência interpostos pela FAZENDA
NACIONAL contra acórdão da Primeira Turma do STJ, que, ao negar provimento ao
agravo interno, por maioria, manteve a decisão que havia conhecido do agravo em
recurso especial, para dar provimento ao recurso especial, nos termos da seguinte
ementa:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC. TRIBUTÁRIO. AGRAVO
INTERNO. PIS E COFINS. SISTEMA MONOFÁSICO.
APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. LEI 11.033/04.
EXTENSÃO DO BENEFÍCIO FISCAL ÀS EMPRESAS NÃO
VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO.

1. A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do AgRg no REsp
1.051.634/CE, passou a adotar o entendimento da possibilidade de
creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico, porquanto "O
fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do
recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo
recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os
contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles
efetuadas".

2. Agravo interno a que se nega provimento.

Nos embargos de divergência o ente público apontou dissídio com o

entendimento adotado pela Segunda Turma, nos autos do AgRg no REsp
1.434.134/RS, cuja ementa segue abaixo transcrita:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME DE INCIDÊNCIA

MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 17 DA LEI
11.033/2004. APLICAÇÃO A EMPRESAS INSERIDAS NO REGIME DE
TRIBUTAÇÃO DENOMINADO REPORTO.

1. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que "o art. 16 da Lei nº
11.112/05 trata unicamente da utilização do saldo credor das
contribuições PIS e COFINS resultante das situações previstas no art.
17 da Lei nº 11.033/04, o qual se aplica apenas às operações
comerciais envolvendo máquinas, equipamentos e outros bens
adquiridos pelos beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à
Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO".

2. A Segunda Turma do STJ firmou o entendimento de que a incidência
monofásica não se compatibiliza com a técnica do creditamento e de
que o benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004 somente é
aplicável às empresas que se encontram inseridas no regime específico
de tributação denominado Reporto (Precedentes: REsp 1.265.198/SC,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.10.2013, AgRg no
REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 23.10.2013, REsp 1.217.828/RS, Rel. Min. Mauro Campbell,
Segunda Turma, DJe 27.4.2011).

3. Agravo Regimental não provido.(AgRg no REsp 1.434.134/RS,
relator ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
5/6/2014, DJe 28/11/2014).

Sustenta o ente público, em síntese, que "descabe ao contribuinte invocar o

art. 17 da Lei 11.033, de 2004, para se creditar do PIS e da Cofins pagos pelo
fabricante dos produtos sujeitos ao regime monofásico, uma vez que tais dispositivos
legais devem ser interpretados no contexto dos benefícios ficais concedidos pelo
legislador para determinados produtos/mercadorias, cujas receitas de vendas sofreriam
normalmente a incidência das citadas contribuições, situação essa não verificada na
hipótese dos autos, em que ocorre o regime monofásico de tributação" (fl. 324).

Assim, requer "o acolhimento dos presentes embargos de divergência, de
modo a fazer prevalecer o entendimento da Egrégia Segunda Turma, declarando-se a
impossibilidade de creditamento de PIS/Cofins por parte do distribuidor que revende
bem submetido à tributação monofásica" (fl. 327).

É o relatório.

Passo a decidir.

A irresignação merece acolhida.

A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, os

REsp's 1.894.741/RS e 1.895.255/RS, correspondentes ao Tema 1.093/STJ, fixou a

tese de que é vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e
da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei
1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei 10.637/2002 e
da Lei 10.833/2003). O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se
restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de
tributação denominado REPORTO. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à
manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor,
portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da
COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens
sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei 10.637/2002
e da Lei 10.833/2003. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da
Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do
creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os
comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não
cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. O art. 17,
da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens
sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam
mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção,
alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS,
não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do
Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica.

Eis a ementa do acórdão referente ao aludido recurso especial repetitivo:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO.
PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA.
CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO
PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE
MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE
REPERCUSSÃO GERAL 844 E NA SÚMULA VINCULANTE 58/STF.
VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003
(COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI 11.787/2008)
FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS

CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO.
ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS
DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO.

1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o
princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não
existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e
substituição tributária), a saber:

Súmula Vinculante 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI
relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou
não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade";
Repercussão Geral Tema 844: "O princípio da não cumulatividade não
assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte
adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota
zero".

2. O art. 17, da Lei 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos
arts. 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a
constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de
aquisição (art. 13, do Decreto-Lei 1.598/77) de bens sujeitos à
tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por
outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou
obstada pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo
de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento),
além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais -
arts. 3º, I, "b" da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003 (critério da
especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts.
4º e 5º, da Lei 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo
art. 24, §3º, da Lei 11.787/2008 (critério sistemático).

4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste
Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts.
3º, I, "b" da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, dada a
impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei
11.033/2004, a saber: AgInt no REsp 1.772.957/PR, Segunda Turma,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no
REsp 1.843.428/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em
18.05.2020; AgInt no REsp 1.830.121/RN, Rel. Min. Assusete
Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp 1.522.744/MT, Rel.
Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp 1.806.338/MG,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no
REsp 1.218.198/RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em
10.05.2016; AgRg no AREsp 631.818/CE, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 10.03.2015.

5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido,
antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no
REsp 1.051.634/CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel.
p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para
exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp 1.346.181 /
PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito
Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp 1.227.544/PR, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no

REsp 1.292.146/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
03.05.2012.

6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos
EAREsp 1.109.354/SP e dos EREsp 1.768.224/RS (Primeira Seção,
Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a
negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens
sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento).

7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base
em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o
objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas
concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida
de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos
fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por
motivos de política fiscal.

8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor
farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de
créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação
monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a
Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que
exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37,
caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e
também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente
principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o
creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade.

9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é
demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS
possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social
(arts. 195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da
solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam
sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa
Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de
renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de
toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza
através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando
vinculados a uma destinação social.

10. Teses propostas para efeito de repetitivo:

10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição
(art. 13, do Decreto-Lei 1.598/77) de bens sujeitos à tributação
monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003).

10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se
restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime
específico de tributação denominado REPORTO.

10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção
de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor,
portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do
Decreto-Lei 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que
vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.

10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da
Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a
técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa
jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender
conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência
plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.

10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos
gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência
plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos)
quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão,
isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos
sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei 1.598/77) de bens
sujeitos à tributação monofásica.

11. Recurso especial não provido.

(REsp 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 5/5/2022).

No caso, o acórdão embargado divergiu da orientação firmada pela Primeira

Seção, sob o rito dos recursos repetitivos.

Isso posto, com fundamento no art. 34, XVIII, c, do RISTJ, dou provimento
aos embargos de divergência, para conhecer do agravo em recurso especial, a fim de
negar provimento ao recurso especial, ficando restabelecida, assim, a sentença
denegatória do mandado de segurança.

Intimem-se.

Brasília, 27 de maio de 2024.

MINISTRO AFRÂNIO VILELA
Relator

A ta n. 11118 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 29 de janeiro de 2024.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Atribuição em 29/01/2024 às 17:00

COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PÚBLICO