Informações do processo 2017/0091934-9

AGRAVADO    : MARCIO CALDEIRA ANDRADE

AGRAVADO    : ALCIRLENE ROQUE ANDRADE

ADVOGADOS : WANISE DE OLIVEIRA BASTOS - AM001166

ASSURBANIPAL DE FREITAS BRAGA - AM008883
A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA
DE COMPRA E VENDA. RESILIÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL.

MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS.

SUMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A revisão do acórdão recorrido e a análise da pretensão recursal, por qualquer
das alíneas do permissivo constitucional, demandariam a alteração das premissas
fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das
provas carreadas aos autos, e a interpretação de cláusulas contratuais, o que é
vedado em sede de recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e 7 do STJ.

2. A alteração da indenização por dano moral apenas é possível quando o
quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante.
Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe examinar a justiça do
valor fixado na indenização, uma vez que tal análise demanda incursão à seara

fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ.

3. Agravo interno não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior
Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade,
negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira (Presidente) e Marco Buzzi votaram com

o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 09 de outubro de 2018(Data do Julgamento)

1. Cuida-se de agravo tirado de decisão denegatória do seguimento de recurso
especial, por sua vez manejado com amparo nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional,

objetivando a reforma de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim

ementado:
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
RESILIÇÃO CONTRATUAL CORRIDA A REVELIA DOS
PROMITENTES-COMPRADORES. ART. 333, II DO CPC. COMISSÃO
DE CORRETAGEM. ÔNUS DE QUEM CONTRATA. DANO MORAL

CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1.Os apelados não tem qualquer vínculo obrigacional com a corretora, pois o
serviço não foi contratado pelos adquirentes do imóvel, mas sim, pela

construtora ora apelante para prestar-lhe o serviço de venda.

2.Incumbe ao réu ora apelante, a comprovação quanto à existência de fato

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores, ora apelados.

3.O valor fixado pelo juízo de piso em R$30.000,00 (trinta mil reais) não se
mostra exorbitante para o caso concreto, ao revés, apresenta-se dentro dos
parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade com evidente função

pedagógica.

4.Recurso conhecido e não provido.
(fl. 290)
Opostos embargos de declaração, foram providos (fls. 346-350).

Nas razões do especial, a recorrente aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação
aos arts. 104 e 421, do Código Civil e aos arts. 373, I e 476, do Código de Processo Civil, ao
argumento de que: a) a retenção do bem imóvel se deu por responsabilidade única e exclusiva dos
recorridos, de modo que devem ser respeitadas as cláusulas contratuais que dispõem sobre a
possibilidade de retenção de valores quando da rescisão do contrato de promessa de compra e venda,
na proporção de 30% sobre o que foi pago, bem como 7% do valor do contrato; b) está caracterizada
a exceção de contrato não cumprido, porquanto o imóvel em questão só não foi entregue em razão da
inadimplência dos recorridos; e c) caso se mantenha a condenação ao pagamento de indenização por

danos morais, esta deve ser reduzida para patamar razoável.

Contrarrazões às fls. 514-521.

O recurso recebeu crivo negativo de admissibilidade na origem (fls. 522-528),

ascendendo a esta Corte Superior por meio da interposição de agravo (fls. 538-546).

É o relatório.

DECIDO.

2. Aduz a recorrente que a retenção do bem imóvel se deu por responsabilidade única
e exclusiva dos recorridos, de modo que devem ser respeitadas as cláusulas contratuais que dispõem
sobre a possibilidade de retenção de valores quando da rescisão do contrato de promessa de compra e
venda, na proporção de 30% sobre o que foi pago, bem como 7% do valor do contrato.

Obtempera, ademais, que estaria caracterizada, na hipótese, a exceção de contrato não

cumprido, porquanto o imóvel em questão só não foi entregue em razão da inadimplência dos
recorridos.

A Corte de origem, no entanto, consignou que que a ora recorrente não logrou êxito
em demonstrar a suposta culpa dos recorridos, tampouco demonstrou que os teria constituído em
mora ou envidado esforços para informá-los acerca dos débitos, verbis :

Quanto ao mérito, a apelante afirma que a quebra de contrato se deu por conta
da leniência dos apelados em financiar o imóvel ou pagar o seu preço.

Entretanto, tal qual foi demonstrado na sentença ora fustigada, a apelante
não juntou qualquer documento apto a comprovar a suposta culpa dos
apelados. Tampouco demonstram que teria os constituído em mora, ou

ainda, efetivado qualquer tentativa de informá-los acerca dos débitos.

Vale transcrever trecho da sentença:

Pelo que consta dos autos, mormente quanto cláusula 2ª do sinalagma (fl.

21), pode observar que a responsabilidade pelo envio dos boletos era da

promissária vendedora. Ademais, conforme consta da cláusula 5.1 (fl. 25)

vê-se que cabia a promissária vendedora comunicar a compradora acerca do

financiamento.

Portanto, restou claro que o consumidor não foi informado da alegada
pendência para o financiamento, bem como não houve notificação

prévia visando a constituir o adquirente em mora quanto a eventual

dívida em aberto, dando-lhe oportunidade, inclusive, de saldá-la.

Não foi informada da data da celebração do contrato de financiamento,
caracterizando patente caso de falha informativa. O fato oriundo do

defeito de informação configura negligência por si só do fornecedor,

malferindo a regra dos artigos 6º, inc. III e art. 8º do CDC.

Nos ensinamentos de Cláudia Lima Marques, a obrigação de informar é hoje,
um dos pilares da relação contratual e expressão do princípio da boafé.

Corroborando a isto, consta a desídia da ré em comprovar a que o
consumidor foi notificado acerca da rescisão, consoante consta do
contrato, sendo descabido a juntada de publicação de jornal
informando que houve a notificação do autor, posto que a ré detinha
todos os dados do consumidor, estes não estava em lugar incerto ou não
sabido.

Com base no que foi exposto e transcrito resta flagrante a violação do art. 333, II
do CPC, in verbis:

Art. 133. O ônus da prova incumbe: II - ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

O Ilustre Prof. Moacyr Amaral dos Santos em seu livro Primeiras Linhas de

Direito Processual Civil esclarece:

Compete, em regra, a cada uma das partes fornecer os elementos da prova
das alegações que fizer. Ao autor cabe a prova dos fatos dos quais deduz o
seu direito; ao réu a prova dos atos que, de modo direto, ou indireto, atestam
a inexistência daqueles (prova contrária, contraprova).Compete, em regra, ao
autor a prova do fato constitutivo e ao réu a prova do fato extintos,
impeditivo, ou modificativos. Ambas as regras impõem ao autor a prova do
fato em que se fundamenta o pedido, ou seja, do fato consultivo da relação
jurídica litigiosa. Consagram o princípio de que actori onus probandi
incumbit. A consequência é que, não provado pelo autor o fato constitutivo,
o réu será absolvido - acotie non probante, reus est absolvendus.

Humberto Theodor Junior em Curso de Direito Processual Civil, volume I, 39
edição, pág. 378 ensina que:

"Ao juiz, para garantia das próprias partes, só é lícito julgar segundo o
alegado e provado nos autos. O que não se encontra no processo, para o

julgador não existe. (...) Em consequência, deve-se reconhecer que o direito
processual se contenta com a verdade processual, ou seja, aquela que
aparenta ser, segundo os elementos do processo, a realidade.

Logo concluo que a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a
existência de fato impeditivo ou modificativo do direito dos apelados.

Com relação aos valores efetivamente pagos a apelante, a sentença não
especificou qualquer valor. Contudo a recorrente afirma que seriam R$ 1.365,06
(Hum mil, trezentos e sessenta e cinco reais e seis centavos).

Ocorre que se equivoca a apelante, uma vez que só o primeiro pagamento
realizado pelos apelados, cujo recibo consta as fls. 17, foi no importe de R$
2.463,05 sem contar os 15 boletos com pagamento devidamente comprovados,

juntados as fls. 44/58, cujos valores variam, mas nunca inferior a R$100,00

(cem reais).

Portanto, não há como acolher a argumentação de excesso na condenação à
devolução. Doutra banda, atinente a determinação de devolução integral, afirma
deveria ser resguardado o direito da construtora ora apelante de reter parte do
valor pago a título de custos operacionais conforme cláusula 5.1, "b" (fls.25).

Em pesem os argumentos trazidos pela recorrente, tenho que não se sustentam
por sua própria fundamentação, isso porque a apelante traz as lições de Limongi

França (fls.229) as quais transcrevo:

(...)

Ocorre que quem ocasionou o dano no presente caso foi a apelante.
Contrário seria se os apelados tivessem dado causa ao rompimento
contratual. Logo tenho que não merece guarida, uma vez mais, os argumentos

da apelante.

(fls. 296-299) [g.n.]

Nesse contexto, importa consignar que a resilição dos contratos de compra e venda de
imóvel, em caso de resilição unilateral motivada pela ausência de condições financeiras, por parte do
comprador, de cumprir o pactuado, exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante ,
mas desde que aquele que exerce o poder formativo de resilição assuma as conseqüências do manejo

deste poder. Assim, admite-se a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma
de indenizá-lo pelos prejuízos suportados.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de resilição de
contrato de compra e venda motivada pela ausência de condições financeiras por parte do comprador
para honrar o pactuado, tem admitido a flutuação percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e
25% do total da quantia paga, conforme as particularidades do caso concreto. Nesse sentido: REsp
114.071/DF, Quarta Turma, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 21/6/1999, p. 158; AgRg
no REsp 244.625/SP, Terceira Turma, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 25/2/2002, p. 376;

EREsp 59.870/SP, Segunda Seção, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ de 9/12/2002, p. 281.

A propósito, cita-se precedente desta egrégia Quarta Turma:

AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO.

RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. POSSIBILIDADE.
PERCENTUAL. 10% A 25% SOBRE AS PARCELAS APORTADAS.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7. AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA O

FUNDAMENTO CENTRAL DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA N. 182/STJ.

1. O agravo regimental que apenas repete as teses já apresentadas no recurso
especial, sem impugnar o fundamento central da decisão agravada, encontra
óbice na Súmula n. 182/STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa

de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".

2. Esta Corte Superior, à luz de precedentes firmados pela Segunda Seção,
entende que "o compromissário comprador que deixa de cumprir o
contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito
de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas"
(EREsp 59870/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA

SEÇÃO, julgado em 10/04/2002, DJ 09/12/2002 p. 281).

3. Porém, o percentual a ser retido pelo vendedor, bem como o valor da
indenização a ser paga como contraprestação pelo uso do imóvel, são fixados à
luz das particularidades do caso concreto, razão pela qual se mostra inviável a

via do recurso especial ao desiderato de rever o  quantum fixado nas instâncias

inaugurais de jurisdição (Súmula 07).

4. Tendo em vista que o valor de retenção determinado pelo Tribunal a quo
(10% das parcelas pagas) não se distancia do fixado em diversas ocasiões por

esta Corte Superior (que entende possível o valor retido flutuar entre 10% a