Informações do processo 2012/0118489-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado:

LEI 11.343/06 – DROGAS. ART. 33 - TRÁFICO. ART. 33, § 4º - TRÁFICO
PRIVILEGIADO. ART. 35. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA.

Réus tinham em depósito 24 trouxinhas e uma pedra de cocaína, pesando
aproximadamente 103g.

PROVA TESTEMUNHAL.

O simples fato de serem policiais as testemunhas não basta para
desqualificar a qualidade da prova. Palavra segura e coerente dos policiais em
consonância com as demais evidências.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

Ausência de prova da associação, suficiente apenas para o reconhecimento
do concurso de agentes.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4°, LEI 11.343/06.

Afastada a associação para o tráfico e diante das condições pessoais

favoráveis dos agentes, viável a concessão da redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

Pena-base aplicada no mínimo legal.

TRÁFICO PRIVILEGIADO – FRAÇÃO DE REDUÇÃO
Considerando a natureza e quantidade da droga, adequada a fração de
redução em 1/3.

REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Reconhecida a figura do tráfico privilegiado, não incidem as regras mais
rigorosas destinadas ao tráfico tradicional. Tratamento diferenciado dado pela Lei ao
agente primário. Conciliação das disposições favoráveis do artigo 33, § 4º, observando que
as regras restritivas do art. 44 referem-se apenas a algumas figuras penais. Fixação do
regime considerando o disposto no Código Penal. No caso, o aberto, observada a
quantidade da pena. Voto vencido.

PENAS SUBSTITUTIVAS – SURSIS.

Quantidade da pena que permite a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos.

PENA DE MULTA.

Operada a mesma redução da privativa de liberdade. Eventual
impossibilidade de pagamento da pena pecuniária e das custas processuais é matéria a ser
ventilada junto ao Juízo das execuções.

APELO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE

Sustenta o recorrente, além de dissídio jurisprudencial, negativa de vigência aos arts. 2º,
caput , e § 1º, da Lei n. 8.072/90 e 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que deve ser
fixado o regime prisional fechado nos casos do tráfico de drogas privilegiado, que seria crime
hediondo, bem como deve ser afastada a substituição da pena privativa por restritivas de direitos.
Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo
provimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

Consta dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 8 anos de reclusão e 500
dias-multa, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput , da Lei 11.343/06,
tendo o Tribunal a quo  dado parcial provimento ao apelo da defesa, para fixar a pena em 3 anos e 4
meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos.

Quanto ao regime inicial e à substituição da pena, o acórdão recorrido assim dispôs (fls.
687/694):

[...]. A primeira conseqüência, então, seguindo o que disposto na sentença,
é o reposicionamento da conduta, para o tipo derivado, art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Para definir as penas, a análise das circunstâncias judiciais e legais foi
assim fundamentada:

Os denunciados são imputáveis. Tinham pleno conhecimento da
ilicitude de seus atos, podendo e devendo ter agido de forma diversa. O juízo de

reprovação sobre suas condutas é o suficiente para a reprimenda penal. Não há
dados concretos que indiquem que algum dos condenados tenha atuado de forma
mais ou menos relevante do que o outro. Suas condutas sociais foram abonadas. Não
há dados sobre sua personalidade. A motivação demonstra ser a inerente à espécie,
auferir lucro fácil. Não existem circunstâncias relevantes ou consequências
extratípicas. A vítima é a coletividade.

Sopesando tais elementos, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de
reclusão para o delito do art. 33 da Lei de drogas, para cada réu...”.

Conforme se verifica, a análise das operacionais do art. 59 do CP foi
totalmente favorável, uma vez que a pena restou estabelecida em cinco anos, ou seja, no
mínimo legal.

AGRAVANTES/ATENUANTES

Inexistem.

CAUSAS DE DIMINUIÇÃO

Assim, tratando-se de cocaína e da quantidade não expressiva, os
precedentes que tenho adotado recomendam redução em 1/3, o que deixa a pena em três
anos e quatro meses de reclusão.

Desta forma, atendidos os requisitos legais, possuindo o réu as condições
pessoais favoráveis e atendendo aos critérios objetivos, viável a concessão do benefício.

CAUSAS DE AUMENTO

Inexistem.

REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

Diante do reconhecimento da privilegiadora, como venho sustentando em
outros julgamentos, deve ser afastada a característica hedionda do crime, pois este tráfico
mereceu tratamento diferenciado na Lei. Assim, não incide a regra da lei nº 8.072/90, com
as alterações da Lei nº 11.464/07 e posteriores, pois o maior rigor se destina ao tráfico do
artigo 33, caput e § 1º, 34 e 37, como disposto no artigo 44 da lei nº 11.343/07.

O regime de cumprimento da pena, então, deve ser o aberto, observada a
quantidade da pena.

[...]

PENAS SUBSTITUTIVAS – ART. 43, CP – ARTS. 33, § 4º e 44 DA LEI

11.343/06

Aparentemente, a partir da leitura do artigo 44 da Lei de Drogas, não é
possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Para facilitar o exame da matéria, começo transcrevendo o dispositivo legal
aplicável à espécie:

[...]

Está bem claro que o benefício legal não poderá ser alcançado nas
situações ali relacionadas, quais sejam, art. 33, 'caput' e § 1º, e 34 a 37.

Assim, da simples leitura do texto legal pode ser percebido que uma vez
reclassificada a conduta para o § 4º do artigo 33, não existe a vedação legal à substituição,
que se destina - a vedação – ao traficante tradicional.

Da mesma forma, escapam da restrição legal as hipóteses dos §§ 2º e 3º.

E faz sentido, desde que sejam comparados os tipos penais descritos nas
Leis nº 6.368/76 (revogada):

[...]

Assim, a coerência da Lei está bem presente, com o abrandamento no § 4º
do art. 33, permitindo a diminuição da pena. E, Considerando apenas o disposto no art.
44, não haveria restrição à substituição nos casos em que reclassificada a conduta.

Esta conclusão, aliás, foi admitida por esta Terceira Câmara – sessão de 22
de abril de 2010 – quando do julgamento da apelação criminal nº 70 031 579 451, ainda
que a composição tenha sido outra.

E já foi admitida no Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Todavia, ainda que se admita a não incidência do artigo 44 para os casos
em que a conduta seja classificada no § 4º do artigo 33, existe um obstáculo aparentemente
instransponível, no próprio § 4º:

[...]

A questão, entretanto, pode merecer um enfoque diverso.

Para facilitar, transcrevo os tipos penais dos artigos 34 a 37, pois a estes
também faz referência o artigo 44:

[...]

Estes crimes não são hediondos, nos termos da Constituição Federal, nem
encontram-se listados na Lei nº 8.072/90.

Portanto, com exclusão apenas do artigo 36, em todos os demais,
considerando a pena mínima cominada, será permitido ao agente iniciar o cumprimento
da pena no regime aberto.

E, se não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, nem a concessão do sursis, o único compromisso do condenado será
trabalhar durante o dia, recolhendo-se ao estabelecimento adequado à noite.

E os que tiverem imposto o regime de cumprimento da pena semiaberto,
ficarão quase na mesma situação, desde que sejam considerados aptos para o trabalho
externo.

Enquanto isto, aquele que foi condenado por como incurso nas sanções do
artigo 33, § 4º, se tiver fixado o regime fechado (no caso de ser considerado hediondo o
crime), cumprirá a pena em regime mais rigoroso, do que aquele que foi condenado, por
exemplo, pelos crimes dos artigos 34, 35 ou 37 da Lei de Drogas.

Desrespeitam-se, a partir da própria Lei, os princípios da proporcionalidade
e da razoabilidade.

E acrescento que o Supremo Tribunal Federal, ainda que por maioria e em
caso isolado, já declarou (HC 97256) a inconstitucionalidade dos artigos 33, § 4º e 44 da
Lei 11.343/06, na parte em que vedada a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.

Consta do voto do Min. Cezar Peluso, Relator:

[...]

Assim, viável se mostra a concessão do benefício.[...].

Com efeito, correto o entendimento do Tribunal de Justiça no sentido de que a hediondez do
crime de tráfico de drogas não autoriza, por si só, a imposição do regime fechado, conforme
precedentes dessa Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, tendo, ainda, a Terceira Seção
dessa Corte, em recente julgamento, ocorrido em 23/11/2016, Petição 11.796/DF, Relatora Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, acolhido a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas

na sua forma privilegiada, art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não é crime equiparado a hediondo,
revisando, assim, o entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp 1.329.088/RS –
Tema 600 – com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal
de Justiça.

Desse modo, a fixação do regime inicial deverá obedecer o estabelecido no art. 33, § 3º, do
Código Penal, que dispõe sobre a necessária observância dos critérios previstos no art. 59 desse
mesmo Código, havendo, pois, exigência de fundamentação concreta para a fixação de regime inicial
mais gravoso do que a pena aplicada permite, nos termos do disposto das Súmulas 440/STJ e 718 e
719/STF.