Informações do processo HC 144108

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de habeas corpus  impetrado contra acórdão (AgRg no
Recurso Especial 774.405/SP), proferido no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, assim ementado:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO.
ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DO
ENTENDIMENTO. NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS. VEDAÇÃO.
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No caso, a aplicação da
minorante foi afastada, em decisão suficientemente motivada, a qual
reconheceu a dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de entorpecentes. 2.
Concluído pelo Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos, que o
recorrente era envolvido com organização criminosa, a modificação desse
entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o
reexame do conteúdo probatório dos autos, inadmissível em recurso especial

(Súmula 7/STJ). 3. Agravo regimental não provido."

Narra o impetrante que: a) os pacientes foram condenados pela
prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico ilícito de
entorpecentes); b) a aplicação da causa minorante prevista no artigo 33, §4º,
da referida lei foi afastada tão somente com base na quantidade dos
entorpecentes apreendidos; c) “está claro que os pacientes não integram
organização criminosa alguma, e portanto que fazem jus à aplicação da
minorante do tráfico privilegiado, pois apenas atuaram como “mulas"
descartáveis utilizadas para transportar as drogas de um lugar para outro e
sem qualquer poder de definição sobre o transporte dessa ou daquela
substância, nessa ou naquela quantidade"  e d) também é indevida a
exasperação da pena-base em razão das consequências do crime, pois “o
entorpecente sequer saiu das dependências do aeroporto, não chegando,
portanto às ruas, para que se justificasse, em bases legais mínimas, a
exasperação da pena-base dos pacientes com base na negativação dessa
circunstância judicial."

À vista das considerações acima, pugna pela concessão da ordem
“para aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como

para excluir a negativação das circunstâncias do crime e, por via de

consequência, reduzir-se a pena-base aplicada aos pacientes."
É o relatório. Decido .

1. No caso dos autos , a apontada ilegalidade não pode ser aferida
de pronto.

A sentença condenatória, quanto às consequências do crime e não

aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei

11.343/2006, assim consignou:

“5.1.1. Kwaku Adutwum

(...)

Em relação às circunstâncias judiciais, pode-se considerar o réu

culpável, com culpabilidade em grau também acentuado, em função da

grande quantidade de entorpecente envolvida (mais de 5 quilos), o que

confere maior reprovabilidade à conduta social.

No que tange às demais circunstâncias judiciais, não possui Kwaku

antecedentes negativos e nem há elementos para aferição de sua

personalidade e, tampouco, motivos, consequências e comportamento da

vítima a serem objeto de análise.

Diante disso, fixo a pena base privativa de liberdade em 6 (seis) anos

e 6 (seis) meses de reclusão.

(…)

Nesse tópico tenho que não incide as causa de diminuição do art. 33,
§4º e 41, da mesma lei.

Em relação à primeira norma, esta depende, para sua aplicação, de

ficar comprovada a existência dos seguintes requisitos, de maneira

cumulativa: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o réu a

atividades criminosas e tampouco integrar organização criminosa.

Ora, no caso dos autos, procurava o acusado levar para o exterior

grande quantidade de entorpecentes de alto poder lesivo, não sendo razoável
supor-se que a pessoa que lhe entregou a droga o fizesse sem que tivesse
prévio conhecimento de sua pessoa ou, ao menos, que este efetivamente se

encarregaria da remessa, mormente em se considerando o preço elevado de
venda da cocaína.

De outra parte, é de se reconhecer que a conduta do réu se equipara,

de um modo geral, aquelas desempenhadas pelas chamadas ‘mulas',
pessoas que levam a substância para fora do país, no próprio corpo ou na

bagagem, ou noutros termos, são as encarregadas de efetuar seu transporte,

função de importância no bojo da organização criminosa.

(…)

Por tais razões tenho que não foram preenchidos os requisitos

exigidos pela norma em exame.

(…)

5.1.2. Kwaku Damtey

No que tange às circunstâncias judiciais, o correu também é culpável,
com culpabilidade em grau mais acentuado, em função da maior quantidade
de entorpecente com ele apreendida (mais de 7 quilos), o que confere maior

reprovabilidade à conduta social.

Quanto às demais circunstâncias judiciais, valem as mesmas

considerações expendidas para o corréu.

Diante disso, fixo a pena base privativa de liberdade em 7 (sete) anos

de reclusão.

(…)

Nesse tópico também não incidem as causas de diminuição do art.

33,§4º e 41, da mesma lei, pelos mesmos motivos já expostos para o corréu."

O TRF3, por sua vez, manteve incólume a pena quanto aos pontos
objeto de insurgência neste writ , dando apenas parcial provimento ao recurso
defensivo, no que tange ao reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea. No que importa ao deslinde da presente impetração, observa-se
que o Tribunal de origem entendeu acertada a pena-base aplicada pelo Juízo
a quo  e, dentro do efeito devolutivo da matéria submetida ao seu crivo,
aprofundou os fundamentos que o levaram a concluir pelo afastamento da

minorante, nos seguintes termos:

"[...] Do exame dos autos, verifico que a d. magistrada a quo, na

primeira fase da dosagem da pena, fixou a pena-base acima do mínimo legal,

considerando as circunstâncias e consequências do delito desfavoráveis aos

réus, mormente em razão da natureza e quantidade da droga:

- em 06 anos e 06 meses de reclusão e 650 dias-multa para o réu
KWAKU ADUTWUM; e

- em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa pra o réu KWAKU
DAMTEY.

Neste ponto, não assiste razão à Defesa, que pretende a fixação

da pena-base no mínimo legal.

A significativa quantidade e a alta nocividade da droga

apreendida (cocaína) permitem a fixação da pena-base acima do mínimo
legal, nos termos do art. 42 da Lei n° 11.343/06, que estabelece estes

dois parâmetros como circunstâncias preponderantes àquelas do art. 59

do Código Penal.

É pacífica a jurisprudência neste sentido:

[...]

Por outro lado, como consabido, o potencial lesivo da droga é

conferido pelo seu princípio ativo, sendo desnecessária a verificação do grau
de pureza do entorpecente apreendido.

Ademais, os efeitos da droga podem ser mais ou menos acentuados

dependendo da maneira pela qual é ingerida e do processo de refino onde
são adicionadas diversas substâncias (processo pelo qual obrigatoriamente

passa a droga apreendida, em casos como o dos autos, antes de ser
distribuída ao usuário final), variáveis estas que fogem da análise em questão.

In casu, a pena-base afigura-se proporcional e resta mantida.

[...]

No que tange à causa de diminuição da pena capitulada no art. 33, §

4º, da Lei n. 11.343/06, a Defesa pretende a sua aplicação no patamar

máximo de 2/3 (dois terços).

Neste ponto, curial deixar anotado que tal benesse concedida pelo

legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a

casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes,
atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam
caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a traficantes
internacionais de expressiva quantidade de cocaína - como é a hipótese dos
autos, em que o réu ADUTWUM sujeitou-se a realizar o transporte de mais de
5.341g de cocaína para o exterior e o acusado DAMTEY 7.054g de cocaína
(neste sentido:Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR 27998 - Proc. n.
2006.61.19.005166-0 - 5ª T. - Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira - j. 14.04.08 -

D.E. 06.05.08).

(...)

Com efeito, a apelante, de forma voluntária, contribuiu para a
narcotraficância internacional, representando peça essencial ao sucesso da

empreitada criminosa, eis que incumbida de receber a droga devidamente
embalada do fornecedor, devendo entregá-la ao destinatário no exterior,
representando, portanto, o elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que

afasta, de plano, o benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06,
cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro
requisitos exigidos na norma.(...)' (ACR 26478 - Rel. Desembargador Federal
Johonsom Di Salvo - DJF3 26.08.09, p. 83).

Frise-se, ainda, que deve ser afastada a interpretação que entende

cabível a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no caso em espécie,

pois incompatível com a finalidade de recrudescimento da repressão a
narcotraficância esposada pela nova Lei Antidrogas e, que, ademais,
favoreceria as atividades das organizações criminosas voltadas para o

comércio ilegal de substâncias entorpecentes.

[...]

Extrai-se, pois, dos autos, pela grande quantidade de substância

entorpecente apreendida (5.341g com ADUTWUM e 7.054g com
DAMTEY); a forma como foi oculta, engomada em toalhas, a fim de
dificultar a sua localização; a circunstância de terem empreendido

viagem internacional, com hospedagem e despesas financiadas pela
narcotraficância, tudo está a denotar o enredamento dos réus, ainda que
não habitual, com organização criminosa voltada para o comércio
internacional de cocaína, arredando a incidência da norma do § 4º do art.

33 da Lei Antidrogas.

[...]

Não se pode olvidar, por seu turno, que o corréu KWAKU
ADUTWUM, no ano de 2012, empreendeu viagens para