Informações do processo 2014/0177171-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "c", da CF) interposto contra acórdão do
Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DOS VALORES DO
FUNDAF DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o
término da vacatio legis da LC nº 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a
restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação,
foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da
data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I,
ambos do CTN, c/c art. 3º da LC n.º 118/05.

2. Os valores recolhidos pelo contribuinte e destinados ao FUNDAF,
em razão de sua atividade empresarial de movimentação de carga em entreposto
aduaneiro, não integram a receita e nem se constituem em receita de terceiros.

3. Não há similaridade entre a forma de apuração dos tributos indiretos
(IPI, ICMS, ISS) e a taxa destinada ao FUNDAF, de molde a dar sustentação à
pretensão de exclusão de seus valores da base de cálculo da contribuição do PIS e da
COFINS.

4. Sentença mantida.

A recorrente sustenta que ocorreu divergência jurisprudencial quanto à interpretação:
a) dos arts. 3° e 4° da LC 118/2005, no que concerne ao prazo prescricional para repetição do
indébito tributário; b) dos arts. 1° das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, no tocante à inclusão da taxa
destinada ao Fundaf nas bases de cálculo do PIS e da Cofins

Contrarrazões às fls. 2.683-2.686.

É o relatório .

Decido .

Cuida-se, na origem, de Ação de Repetição de Indébito Tributário, na qual o
contribuinte questiona a legalidade e a constitucionalidade do cômputo, nas bases de cálculo do PIS e
da Cofins não cumulativos, dos valores destinados ao Fundaf.

O Tribunal a quo manteve a sentença de improcedência.

Não procede a irresignação acerca da sistemática de contagem do prazo prescricional
para repetição dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação.

In casu , a demanda fora proposta em 20.10.2008, após a vigência da LC 118/2005, de
modo que o termo inicial é o pagamento indevido. Confira-se:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI
INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE
INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF.
ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO

ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE
RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº
644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso
representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz
Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da
LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações
que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste
STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de
09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do
pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao
regime previsto no sistema anterior.

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n.
566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi
fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em
consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em
confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação
de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte
Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em
havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC).
Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei
Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que
trata o art. 150, §1º, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n.
1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1.269.570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 4/6/2012).

O aludido precedente fora proferido sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, de
modo que eventual insurgência pode ser caracterizada como recurso manifestamente infundado,
sujeito à sanção processual cabível.

Com relação à questão principal, cumpre pontuar que o Recurso Especial é baseado
apenas na alínea "c" do inciso III do art. 105 da CF.

Não se pode conhecer da alegada divergência jurisprudencial, por absoluta ausência
de similitude fático-jurídica, uma vez que o julgado indicado como paradigma não versa sobre a
inclusão da taxa destinada ao Fundaf, na base de cálculo do PIS e da Cofins, mas, sim, sobre o
ICMS, tributo indireto.

Nesse ponto, observo ainda que, embora afirme genericamente que a taxa em questão
seria tributo indireto, a parte não impugna a seguinte fundamentação autônoma do acórdão recorrido:

Por fim, no que se refere ao argumento da autora de que a questão da
incidência ou não do PIS/COFINS sobre o FUNDAF seria idêntica àquela relativa à
incidência daqueles tributos sobre o ICMS, tal argumento não merece melhor sorte.

(...)

Mas há outras distinções entre o FUNDAF e o ICMS. Ainda que se
admitisse que a natureza do FUNDAF fosse tributária, não se teria aí um tributo da
mesma espécie do ICMS. O ICMS é um imposto que, conquanto tenha por sujeito
passivo a empresa, foi desenhado constitucionalmente para alcançar a tributação do
consumo, tanto que os princípios constitucionais a ele aplicáveis têm em vista a figura
do consumidor, e não do sujeito passivo tributário (o comerciante). Basta pensar no
princípio da seletividade em função da essencialidade do produto e da
não-cumulatividade, que têm em vista o chamado 'contribuinte de fato'. E, na esfera
penal, a empresa é considerada mera depositária dos valores recebidos a título de
ICMS, tanto que o seu sócio-gerente está sujeito ao crime de omissão de recolhimento
pela simples falta de pagamento do tributo, tributo este que é lançado em rubrica
própria na nota fiscal. Portanto, o sistema jurídico moldou o ICMS como um tributo
sobre o consumo, em que a empresa é mera depositária dos valo res recolhidos a esse
título. Isso não se dá com os valores destinados ao FUNDAF, cujo pagamento é mera
obrigação da empresa, que não é depositária legal (ou contratual) desses valores.

Em suma, não se pode falar na incidência de PIS e COFINS sobre
valores destinados ao FUNDAF. O PIS e a COFINS incidem sobre as receitas da
empresa autora, a qual assumiu em contrato assinado entre as partes (autora e ré) a
obrigação de pagar um percentual de suas receitas (percentual esse variável conforme
o tipo de receita) à União, percentual este que, nos termos do contrato, será
direcionado ao FUNDAF. Tem-se aí, pois, uma despesa da autora (e não uma receita
de terceiros, recolhida pela autora), a qual não é dedutível para o cálculo do PIS e da
COFINS, porque estes são tributos que incidem sobre a totalidade das receitas, e não
sobre o lucro ou a receita líquida. Assim, as despesas das empresas só serão dedutíveis
da base de cálculo desses tributos se houver previsão legal expressa nesse sentido, o
que se constituiria num 'favor legal', visto como a Constituição expressamente permite
a tributação da totalidade das receitas das empresas. Por fim, a despesa em questão
(FUNDAF) não se caracteriza como tribut ária, mas sim como despesa contratual da
autora, razão pela qual não há identidade entre a presente discussão e aquela relativa à
exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não se podendo olvidar,
ainda, que o caso do ICMS, mesmo entre as despesas tributárias, é excepcional, pois
se cuida de hipótese em que a lei transformou o contribuinte em mero depositário legal
dos recursos do sujeito ativo tributário, alterando, desse modo, a qualificação legal do
ICMS, que, de despesa tributária, passa a receita de terceiros, da qual a empresa é
mero agente arrecadador. Essa situação não está presente no caso dos valores
destinados ao FUNDAF (fl. 2.573).

Assim, tem plena incidência o óbice da Súmula 283/STF: "É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso
não abrange todos eles".

Diante do exposto, nego seguimento ao Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 05 de julho de 2016.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator