Informações do processo 2016/0212048-7

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CESSÃO DE
CRÉDITO. ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO CONFIGURADA.
RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. CONHEÇO DO AGRAVO
PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Daisa Silva Ribeiro David
desafiando decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que não admitiu o processamento do recurso
especial.

Compulsando os autos, verifica-se que a ora agravante apresentou exceção de
pré-executividade referente à execução movida por Credival Participações Administração e
Assessoria Ltda., objetivando preliminarmente a ilegitimidade ativa, a prescrição, a carência e a

nulidade da ação e, no mérito, buscou a improcedência da pretensão devido a ausência de título
líquido certo e exigível. O Juízo de primeiro grau acolheu a exceção, em razão da ilegitimidade da
exequente e extinguiu o feito sem resolução de mérito.

Interposto recurso de apelação, o Tribunal de origem decidiu, por unanimidade, dar
provimento ao apelo nos seguintes termos (e-STJ, fl. 222):

Execução. Contrato de abertura de crédito fixo com cláusula de alienação
fiduciária em garantia e aditivos. Extinção por ilegitimidade de parte. Cessão
de crédito. Resolução nº 2836 do BACEN. Solidariedade ativa. Não é
obrigatória a venda do bem oferecido em cláusula de alienação fiduciária em
garantia; possível a propositura da execução. Ausência de demonstração da
existência dos bens e de seus valores atuais. Possível a execução ser dirigida
à devedora principal e aos garantidores. Partes legítimas. Recurso provido.

Foram, ainda, opostos embargos de declaração, que acabaram rejeitados (e-STJ, fls.

242-249).

Nas razões do recurso especial, a recorrente, com fundamento no art. 105, III, alínea a ,
da Constituição Federal, alegou violação aos arts. 2º, 128, 458, II e III, 460, 535, I e II, e 618, I, do
CPC/1973; e 206, § 5º, I, e 586, 1.364 e 1.366 do CC/2002 ao argumento de omissão no acórdão
recorrido, porquanto o Tribunal de origem, apesar da oposição dos embargos declaratórios, não se
pronunciou sobre a falta de título exequendo em seu favor, o que tornaria nula a referida execução,
assim como sobre o erro material assinalado.

Afirmou, ainda, que não poderia ter havido o prosseguimento da execução sem a sua
intimação, ocasionando preclusão ao não poder alegar matéria de defesa. Desse modo, as instâncias
recorridas estavam impedidas de julgar sobre a sua ilegitimidade e a extinção da execução.

Sustentou também que houve julgamento extra petita , na medida em que "o
'fundamento' que 'alicerça' o acórdão embargado ('Mesmo que se considerasse que a cessão
dependeria de autorização prévia do BACEN, haveria solidariedade entre cedente e cessionário, o
que autoriza a manutenção da empresa autora no polo ativo da demanda'), não foi utilizado ou usado
como razão de recurso pelo recorrido, o que significa que se trata de decisão extra petita , nula de
pleno de direito" (e-STJ, fl. 258).

Pugnou pela prescrição da dívida, pois, "considerando que a executada, ora recorrente,
foi citada para os termos desta execução em agosto de 2008, temos que computando-se o prazo da

prescrição arguida de 11/01/2003 (data da vigência do novo Código Civil) até agosto de 2008,
transcorreram 5 (cinco) anos e aproximadamente 7 (sete) meses" (e-STJ, fl. 260). Assim, houve erro
material não sanado no julgamento dos embargos de declaração.

Por fim, não ficou comprovado que o BACEN aprovou a cessão de crédito que deve
ser considerada nula e por consequência nulo também é o contrato de cessão de crédito que embasa a
execução.

Contrarrazões apresentadas às fls. 287-301 (e-STJ).

O Tribunal local não admitiu o processamento do recurso especial ante a falta de
ofensa aos arts. 128, 458, I e II, 460 e 535, II, do CPC/1973, pela ausência de vulneração aos demais
dispositivos tidos por violados, bem como pela incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de
Justiça.

Brevemente relatado, decido.

De início, verifico dos autos que o recurso foi interposto quando ainda estava em vigor
o Código de Processo Civil de 1973, sendo assim, sua análise obedecerá ao regramento nele previsto.

Dito isso, com razão a recorrente no que se refere à apontada violação do art. 535 do
CPC/73, acerca de questões tidas como obscuras e contraditórias, conforme se extrai do seguinte
trecho da petição de embargos (e-STJ, fl. 235-239):

De fato, se está suficientemente provado nos autos, que o exequente-apelante
foi intimado para impugnar a Exceção de Preexecutividade e seu advogado
fez carga do processo em 17/09/2008, mas não ofertou defesa,
tempestivamente (a defesa só foi juntada aos autos três dias depois de
proferida a sentença apelada), impõe-se reconhecer que ele É REVEL.

E de acordo com o artigo 319, do Código de Processo Civil, dentre os
efeitos da revelia, temos a presunção de veracidade dos fatos alegados
pela parte contrária, ora apelada; o prosseguimento da execução sem a
intimação do revel (efeito processual) e A PRECLUSÃO EM
DESFAVOR DO REVEL SE PODER ALEGAR algumas matérias de
defesa (efeito também processual).

Isso significa, que sendo o apelante revel, como está provado neste
processo, ele está impedido de alegar e requerer no seu recurso de
Apelação (direito precluso), matéria não arguída em primeira instância,
porque não ofereceu impugnação à Exceção de Preexecutividade .

Por ser assim, o acórdão embargado estava e está impedido de julgar, como
fez, sobre a ilegitimidade de parte do apelante e extinção deste processo,
porque nos termos do artigo 319, do CPC, estes fatos arguídos pela

Excepiente-apelada, são tidos COMO VERDADEIROS, o que retrata
obscuridade e contradição da decisão embargada, com ela mesma.

Essa contradição mais se patenteia, na medida em que o "FUNDAMENTO"
que "embasa" o acórdão embargado ("Mesmo que se considerasse que a
cessão dependeria de autorização prévia do BACEN, haveria solidariedade
entre cedente e cessionário, o que autoriza a manutenção da empresa autora
no polo ativo da demanda"), não foi usado ou utilizado como razões de
recurso do apelante, o que significa que se trata de decisão extra petita , nula
de pleno direito, por violação ao disposto no artigo 93, IX, da Constituição
Federal e artigos 2º, 128, 458, II e III, e 460 do CPC, matérias estas que
ficam prequestionadas para efeito de interposição de REsp para o Superior
Tribunal de Justiça e RE para o Supremo Tribunal Federal.

(...)

Assim, se a cláusula 4ª, § único, do contrato que estriba a execução, exige a
cessão do crédito executado seja homologada pelo BACEN, sob pena de
nulidade, o acórdão é obscuro e contraditório, pois contrariando o "pacta sunt
servanda", decidiu que haveria solidariedade entre cedente e cessionário, que
legitimaria a apelante figurar no polo ativo da execução, mesmo se ter havido
tal homologação pelo BACEN, expressamente exigida pela citada cláusula 4ª
da avença.

Essa obscuridade/contradição mais e patenteiam, pois a sentença recorrida,
para reconhecer que a exequente-apelante era parte ilegítima ativa, para
intentar a execução, utilizou-se do artigo 3º do CPC, que exige que para
propor ou contestar a ação o autor deve ter legitimidade e interesse, no ato do
ajuizamento da demanda.

E essa legitimidade e interesse devem estar presentes, por óbvio, no momento
da propositura da ação o que não aconteceu no caso presente, porque o
contrato de cessão de crédito detido pela exequente dependia, para a sua
validade, de homologação do BACEN, até agora não exibida pela apelante,
decorridos mais de 6 anos.

E o acórdão embargado é obscuro e contraditório com ele mesmo, pois
utilizou-se de ensinamento doutrinário e de citação de Resolução do
BACEN, etc, que não têm o condão ou efeito de afastar a exigência contida
no artigo 3º do CPC, que é, repita-se, o autor, no ato do ajuizamento da
execução, deve deter o interesse e legitimidade para tanto e muito menos para
afastar o pacta sunt servanda ", que deve prevalecer, vez que a execução está
embasada em contrato.

(...)

O acórdão embargado decidiu que o prazo da prescrição prevista no artigo
206, § 5º, I, do CC, começa a fluir a partir da vigência do novo Código Civil
(11/01/2003).

Assim, se a execução foi proposta em 26/09/2007, não ocorreu a prescrição
alegada de cinco anos, pois de 2003 até 2007, transcorreram 4 (quatro) anos,
tendo em vista que não se deve considerar a citação da devedora (cf. fls. 08
do acórdão).

Reside aqui, Ilustres Julgadores, o erro material perpetrado no acórdão
embargado, pois a citação do devedor é o ATO PROCESSUAL único e que

INTERROMPE a prescrição do crédito executado.

E considerando que a excepiente-apelada só foi citada para os termos da
Execução em agosto de 2008, temos que computando-se o prazo de
prescrição arguida de 11/01/2003 (data de vigência do novo Código Civil)
até agosto de 2008, (data da citação da ré), temos que transcorreram 5 (cinco)
anos e aproximadamente sete meses, estando, por isso, prescrita a dívida
executada.

(...)

O acórdão é obscuro e contraditório com ele mesmo, tendo em vista que
decidiu que a exequente-apelante não é obrigada a vender os bens dados em
garantia por força de cláusula de alienação fiduciária, podendo perseguir o
seu crédito através da via executiva, quando esta obrigação é exigida pelo
citado artigo 1364, do Código Civil.

E essas obscuridades/contradição mais se patenteiam, na medida em que o
artigo 1366, do Código Civil, dispõe que quando vendida a coisa, o produto
não bastar para o pagamento da dívida e das despesas de cobrança,
continuará o devedor obrigado pelo restante, o que significa que somente
nesta hipótese o credor poderá intentar ação de execução contra o devedor.

(...)

De fato, por força do disposto na cláusula 4ª, § único, do contrato de cessão
de crédito, que embasa a execução, esta cessão de crédito depende, para a
sua validade e eficácia, da aprovação do Banco do Brasil.

Como essa cessão de crédito foi celebrada em 13/02/2007 - doc. 10 da
inicial e até agora - decorridos 6 (seis anos) a exequente não comprovou
que o BACEN aprovou tal cessão de crédito, temos que ela é nula de
pleno direito, nos termos expressos do § único, da cláusula 4ª, da mesma
cessão, o que significa que a exequente não detém título de crédito para
embasar esta execução, fato que lhe acarreta a nulidade plena, nos
termos dos artigos 586 cc 618, I, do CPC .

Ocorre, entretanto, que esse ponto relevante da defesa da excepiente-apelada
não foi analisado e decidido pelo acórdão embargado. (sem grifo no original)

O acórdão hostilizado afastou a existência de vícios sob os seguintes fundamentos
(e-STJ, fls. 244-248):

As questões postas foram devidamente apreciadas (o acórdão responde às
alegações da embargante).

Confira-se:

“Houve uma cessão de crédito com condição resolutiva entre a
apelante e o Banco HSBC Bank Brasil S/A, onde foram cedidos os
créditos, objeto da execução.

Consta na cláusula quarta:

“A presente cessão está sujeita a condição resolutiva até a efetiva
aprovação do Banco Central do Brasil, visto que a mesma está sendo
efetivada entre pessoas jurídicas pertencentes ao mesmo Grupo
Econômico, nos termos da Resolução 2836, artigo 6º, parágrafo quarto

do BACEN” (fls. 27).

Verifica-se a presença de condição resolutiva quanto à aprovação do
BACEN. Confira-se o que diz a doutrinadora Maria Helena Diniz:

“As obrigações condicionais serão resolutivas se subordinarem a
ineficácia do ato negocial a um evento futuro e incerto. Deveras, o
Código Civil, art. 127, prescreve que se for resolutiva a condição,
enquanto esta não se realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo
exercer-se desde o momento deste o direito por ele estabelecido; mas,
verificada a condição, para todos os efeitos se extingue o direito a que
ela se opõe (...). Assim, no ato negocial sob condição resolutiva,
tem-se, de imediato, a aquisição do direito, e, consequentemente, a
produção de todos os seus efeitos jurídicos” (Curso de Direito Civil
Brasileiro, vol. 2, pg. 145).

A Resolução 2836, art. 6º, § 4º do BACEN, vigente à época, diz:

“Parágrafo 4º A cessão de créditos para pessoas físicas ou jurídicas
controladoras, coligadas ou controladas, incluindo as empresas
referidas no art. 3º da Resolução nº. 2.723, de 31 de maio de 2000,
com a redação dada pela Resolução nº. 2.743, de 28 de junho de 2000,
depende de prévia autorização do Banco Central do
Brasil/Departamento de Organização do Sistema Financeiro (DEORF).
(Revogado pela Resolução nº 3.998, de 28/7/2011.)”

Mesmo que se considerasse que a cessão dependeria de autorização
prévia do BACEN, haveria solidariedade entre cedente e cessionário, o
que autoriza a manutenção da empresa autora no polo ativo da
demanda.

Assim, legítima é a parte autora no processo.

(...) Ver conteúdo completo

Retirado do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão

10/08/2016 Visualizar PDF