Informações do processo 2016/0201981-8

Em aditamento à pauta de Julgamentos do dia 15/09/2016, quinta-feira, às 14:00 horas,
determino a inclusão do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

DECISÃO

HILÁRIO PAULO HORST estaria sofrendo coação ilegal no seu direito de
locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina no HC n. 4001960-21.2016.8.24.0000.

O recorrente foi condenado a 10 meses de detenção , pena substituída por
limitação de fim de semana e ao pagamento de 16 dias-multa, por incursão no art. 2°, II, da Lei n.
8.137/1990, por quatorze vezes , na forma do art. 71 do CP. O Tribunal de Justiça estadual negou
provimento à apelação e esgotou sua jurisdição. A defesa interpôs recurso especial, admitido na
origem e em processamento nesta Corte Superior (REsp n. 1.585.122/SC).

A parte, nas razões de pedir, busca o direito de aguardar em liberdade o trânsito em
julgado da condenação, por não estarem presentes os requisitos do art. 312 do CP.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso.

Decido.

Consoante o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência
afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" ( HC n. 126.292 , Rel. Ministro Teori
Zavascki , Tribunal Pleno , Dje 16/5/2016).

Assim, não há falar em prisão cautelar ou em requisitos estabelecidos no art. 312 do
CPP, pois, exaurida a jurisdição da instância ordinária, é cabível a execução provisória da
pena confirmada em segundo grau de jurisdição.

No julgamento dos EDcl no REsp n. 1.484.415/DF , de minha relatoria, ocorrido
no dia 3/3/2016, a Sexta Turma deste Tribunal Superior afirmou a possibilidade de execução
provisória da pena. A compreensão externada pelo julgado pode ser resumida na conclusão de que o
recurso especial, tal como o recurso extraordinário, por ser desprovido de efeito suspensivo, não
obstaria o início da execução provisória da pena. Esse também é o entendimento da Quinta Turma:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE. ENTENDIMENTO
RECENTE DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIO DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO.

"A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não
compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado
pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (HC n. 126.292/SP,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/5/2016).

Agravo regimental desprovido.

( AgRg no Resp n. 1.597.514/MG , Rel. Ministro Felix Fischer , 5ª T., DJe
26/08/2016).

Evidentemente, não há prejuízo de que, ante o poder geral de cautela, seja atribuído
excepcional efeito suspensivo ao recurso especial, se for constatada a viabilidade processual, a
plausibilidade jurídica do direito invocado e o periculum in mora .

Sob tais premissas, verifico a plausibilidade jurídica do recurso especial, já
admitido, pois, dentre outras teses, o recorrente indicou violação do art. 2°, II, da Lei n.
8.137/1990 e sustentou ser atípica a falta de repasse do ICMS declarado nas guias
informativas, previamente descontado ou cobrado de terceiro.

Apesar de possuir compreensão pessoal sobre o tema e de o acórdão haver sido
prolatado de acordo com a jurisprudência majoritária desta Corte que já decidiu, em situação
análogas, estar caracterizado o delito do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 (AgRg no AREsp n.

772.503/SC , Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz , 6ª T., DJe 29/2/2016; RHC n. 44.465/SC , Rel.
Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), 5ª T., DJe
25/6/2015; RHC n. 42.923/SC , Rel. Ministro Felix Fischer , 5ª T., DJe 29/6/2015; RHC n.
44.466/SC , Rel. Ministro Jorge Mussi , 5ª T., DJe 29/10/2014), não olvido que, recentemente, a
Sexta Turma, no julgamento do REsp n. 1.543.485/GO , inaugurou compreensão de que a falta de
repasse do ICMS declarado pelo comerciante não configuraria o tipo penal, in verbis :

[...]

1. O delito do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 exige que o sujeito
passivo desconte ou cobre valores de terceiro e deixe de recolher o tributo
aos cofres públicos.

2. O comerciante que vende mercadorias com ICMS embutido no preço e,
posteriormente, não realiza o pagamento do tributo não deixa de repassar
ao Fisco valor cobrado ou descontado de terceiro, mas simplesmente
torna-se inadimplente de obrigação tributária própria.

3. Recurso desprovido.

( Resp n. 1543485/GO , Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , 6ª
T., DJe 15/4/2016).

O julgado evidencia a verossimilhança do recurso especial e a tese jurídica, se
acolhida, implicará na absolvição do recorrente por este Superior Tribunal , razão pela qual
deve ser atribuído ao Resp n. 1.585.122/SC excepcional efeito suspensivo , para o fim de afastar a
possibilidade de execução provisória da pena até o seu julgamento de mérito.

À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, c, do RISTJ, dou
provimento ao recurso ordinário, para conferir excepcional efeito suspensivo ao REsp n.
1.585.122/SC e obstar a imediata execução da sentença proferida no Processo n. 038.12.018341-0,
da Segunda Vara Criminal de Joinville - SC.

Publique-se e intimem-se.

Traslade-se cópia desta decisão para o REsp n. 1585122/SC, para que fique
registrado, também naqueles autos, a atribuição do excepcional efeito suspensivo ao recurso.

Brasília (DF), 1º de setembro de 2016.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário, com pedido liminar, contra acórdão assim ementado

pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR DECISÃO
COLEGIADA EM RAZÃO DO COMETIMENTO DO CRIME DESCRITO NO ART.
2º, II, DA LEI N. 8.137/90, POR QUATORZE VEZES, NA FORMA DO ART. 71
DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA CONDENAÇÃO ENQUANTO NÃO TRANSITADA EM
JULGADO A CONDENAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 283 DO CPP.
DESCABIMENTO. PRECEDENTE FIRMADO PELO PLENÁRIO DO STF NO
SENTIDO DA ADMISSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ANÁLISE DO
TEMA QUE NÃO FICA ADSTRITA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA, TAMBÉM ABARCANDO O DISPOSTO NO CPP. COMPREENSÃO
ADOTADA PELO STF QUE É SEGUIDA PELO STJ. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

“Naturalmente, não serve o art. 283 do CPP para impedir a prisão após a
condenação em segundo grau – quando já há certeza acerca da materialidade e
autoria – por fundamento diretamente constitucional. Acentue-se, porque relevante:
interpreta-se a legislação ordinária à luz da Constituição, e não o contrário” (STF,
HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.2.2016 – trecho extraído do voto do
Ministro Luís Roberto Barroso).

É o relatório. Decido.

A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o deferimento de liminar em
recurso ordinário em habeas corpus  é medida excepcional, cabível apenas em casos de patente
ilegalidade – o que não ocorre na espécie.

Por outro lado, o pedido é inteiramente satisfativo e confunde-se com o próprio mérito
do recurso, sendo inviável sua análise em juízo perfunctório.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 21 de julho de 2016.

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Presidente