Informações do processo 2016/0223381-6

Em aditamento à pauta de Julgamentos do dia 19/10/2017, quinta-feira, às 13:00 horas,
determino a inclusão do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.

Vista com intimação do(a) requerido(a) acerca da expedição da requisição de pagamento e para
verificação de sua regularidade formal, cujos autos do processo de execução poderão ser consultados
eletronicamente pelo número indicado no preâmbulo da requisição.

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. REFORMATIO IN
PEJUS . AGRAVAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
AUSENTE PEDIDO NO RECURSO MINISTERIAL. MANTIDOS MESMOS
PARÂMETROS JÁ RECONHECIDOS NA SENTENÇA. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como explicitamente registrado na decisão agravada, não houve pedido na apelação
ministerial para agravamento do regime inicial de cumprimento da pena. Não decorre,
portanto, da devolução de matéria suscitada no recurso à instância superior.

2. Além disso, a pena definitivamente imposta permaneceu enquadrada na previsão do
art. 33, § 2º, "b", do Código Penal (superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão) e o
acórdão se utilizou de circunstância que já havia sido reconhecida pelo Juízo sentenciante
(reincidência) para agravar a situação do réu.

3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, em regra, não é
possível manifestação do Tribunal local acerca de matéria não suscitada no recurso de
apelação. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros
da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e Sebastião Reis Júnior votaram
com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura.

Brasília (DF), 19 de setembro de 2017

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
15/08/2017, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

FÁBIO LUIZ MORAES JOVIÓ agrava de decisão que não admitiu seu recurso
especial, interposto com base na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso na Apelação n. 0000882-33.2015.8.11.0008.

Nas razões recursais, a defesa sustenta a violação do art. 599 do Código de
Processo Penal, ao argumento de que, embora o Ministério Público haja recorrido da sentença, não
requereu o agravamento do modo inicial do cumprimento da pena, de forma que a imposição do
regime fechado, pela Corte estadual, constitui indevida reformatio in pejus .

Requer, dessa forma, seja restabelecido o regime semiaberto fixado na sentença.

O recurso especial não foi admitido pelo Tribunal a quo  , o que ensejou a
interposição deste agravo.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso.
Decido.

O ora agravante foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos e 8 meses
de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 26 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, do
Código Penal. A reprimenda foi assim individualizada (fls. 163-164, grifei):

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena,
inscrito no art. 5º, inciso XLVI da CF/88, passa-se fazê-lo. À (sic)
culpabilidade é normal para a espécie. O acusado não registra antecedentes
(STJ/444) e a conduta social não foi objeto de prova, na linha do direito

penal do fato. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado
Juiz é leigo na matéria. O motivo do crime é típico da infração penal. Já nas
circunstâncias também não fogem da normalidade eis que se prestaram a
circunstanciar o roubo, tal qual as consequências do crime e, por fim, no
particular do comportamento da vítima, não contribui para o evento. Assim,
fixa-se a pena base em quatro anos de reclusão e dez dias multa. Ausentes
atenuantes, deve ser reconhecida a agravante da reincidência em função
da condenação nos autos 926-84.2008.811.0109, onde foi imposta a pena
de nove anos e quatro meses de reclusão e mil e trezentos e noventa e nove
dias multa, sendo que houve o trânsito em julgado para a Defesa no dia
11/maio/2011 e, portanto, não decorreu o período depurador de cinco anos,
razão pela qual agrava-se a pena em um ano e vinte dias multa, de modo que
a pena provisória vai fixada em cinco anos de reclusão e vinte dias multa.
Aqui, incidirão as causas de aumento (concurso de agentes e emprego de
arma) e na linha da Súmula 443 do STJ, majora-se em 1/3 (um terço) e,
portanto, a pena definitiva é fixada em 06(seis) anos e 08 (oito) meses a
serem cumpridos em regime inicial SEMIABERTO (CP, art. 33, § 2º 'b'
e § 3º) e 26 (vinte e seis) dias multa [...].

Irresignado, o Ministério Público recorreu e postulou que o acusado também fosse
condenado pela prática do crime de corrupção de menores. O Tribunal de origem deu provimento ao
recurso e, por conseguinte, readequou a pena imposta ao réu, nos seguintes termos (fls. 245-247,
destaquei):

Com efeito, provejo o recurso acusatório, dando o apelado Fábio Luiz
Moraes Jovió, qualificado, como incurso no crime tipificado no art. 244-B do
Estatuto da Criança e do Adolescente, condenando-o à pena mínima de 01
ano de reclusão.

Em razão da reincidência, validamente reconhecida em razão das inferências
trazidas após pesquisa feita pelo Magistrado sentenciante, aplico a majoração
da pena em 02 meses de reclusão, tornando-a, definitiva para este crime, em
01 ano e 02 meses de reclusão, ante a inexistência de outros vetores de
individualização da pena a serem considerados.

Quanto ao delito de roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de
pessoas, entendo que a dosimetria de pena merece reparo ex officio .

Infere-se que, não obstante a pena-base no mínimo legal realmente mereça
ser mantida, entendo que a majoração penal decorrente da reincidência se
encontra desarrazoada a desproporcional, merecendo ser corrigida de ofício.
Por conseguinte, na segunda fase da dosimetria penal do crime de roubo,
imponho ao réu a majoração de apenas 06 meses de reclusão, e 02
dias-multa, pela agravante tipificada no art. 61, I, do CP, o que faz a
reprimenda em formação impulsionada a 04 anos e 06 meses de reclusão, e
12 dias-multa, valor unitário mínimo.

Por último, pela incidência das especiais aumentativas dos incisos I e II do
art. 157, § 2º, do CP, procedo a majoração de 1/3 da pena, o que a faz
estabelecida em 06 anos de reclusão, e 16 dias-multa, valor unitário à guisa

de um trigésimo do salário mínimo da época dos fatos.

É certo que nem a denúncia, tampouco as razões do recurso ministerial,
estabelecem qual a forma de concurso de crimes cabível no caso.

A esse respeito, as evidências assentam que se trata de uma única ação
(prática do roubo contra a vítima Kerlle, à mão armada e concurso com
menor de idade) que se desdobra em mais de um resultado juridicamente
punível (roubo majorado e corrupção de menores).

Nesse quadro fático-processual, não havendo qualquer comprovação de
desígnio autônomo entre as duas condutas típicas, incide a regra de cúmulo
formal próprio (art. 70 do CP), no mínimo legal em razão do número mínimo
de crimes, consoante iterativa jurisprudência a respeito (vide, no mesmo
sentido, STJ, HHCC 179.360/DF e 185452/RJ, ambos da 5.ª Turma, DJe de
03/05/2012), o que faz a pena definitiva estabelecida em 07 anos de
reclusão, e 18 dias-multa, valor unitário à guisa de um trigésimo do salário
mínimo da época dos fatos.

Finalmente, após a somatória das penas, que resultou na pena privativa de
liberdade superior a quatro anos, imposta a réu reincidente, o regime
inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o inicialmente
fechado, nos termos do art. 33 do CP, relembrando que o disposto no § 2º,
"b", do art. 33 do CP, só se aplica ao condenado primário, ressaltando, ainda,
que o caso não comporta a aplicação do enunciado da Súmula 269/STJ, uma
vez que a pena é maior que quatro anos.

Pela leitura dos excertos transcritos, noto que o Tribunal a quo ,
independentemente de pedido do recorrente nesse sentido, agravou o modo inicial de
cumprimento da pena com base em circunstância que já havia sido reconhecida na sentença
condenatória – reincidência do réu –, o que configura indevida reformatio in pejus .

De fato, a alteração do regime não decorreu da condenação do réu pelo crime de
corrupção de menores e da consequente aplicação da regra do concurso formal de crimes, visto que o
resultado dessa operação se manteve na mesma faixa da reprimenda originariamente imposta
pelo Juízo de primeiro grau – superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão.

Com efeito, a proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não
ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o julgador, para
dizer o direito – exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio  – encontre fundamentos e
motivação devida, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e os limites
da pena imposta na origem.

Nesse sentido grassam diversos julgados dos tribunais superiores, notadamente em
tema de individualização da pena, nas quais, não raro, o tribunal, em recurso exclusivo da defesa,
de fundamentação livre e efeito devolutivo amplo, encontra outros fundamentos, além daqueles
apostos na sentença impugnada, não para prejudicar o recorrente, mas para manter-lhe a reprimenda
imposta no juízo singular, sob mais qualificada motivação ( v.g : HC n. 267.819/SP, Rel. Ministro
Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 22/4/2015; HC n. 266.114/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T.,
DJe 6/4/2015).

Sob a premissa, portanto, de que a proibição da reforma para pior diz respeito a
cada item do dispositivo da pena, e não apenas ao quantum total da dosimetria, constato
flagrante ilegalidade na espécie, a ensejar o restabelecimento do regime inicial de cumprimento de
pena fixado na sentença condenatória.

Ante o esgotamento das instâncias ordinárias – como no caso –, de acordo com
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a
sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão
em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a
efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados.

À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253,
parágrafo único, II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao
recurso especial, a fim de restabelecer o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Ainda, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata
execução da pena imposta. A determinação deve ser desconsiderada caso o agravante já cumpra a
reprimenda.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 26 de junho de 2017.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ