Informações do processo 2014/0210994-6

Em aditamento à pauta de Julgamentos do dia 28/06/2016, terça-feira, às 14:00 horas,
determino a inclusão do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

DECISÃO

JACKSON SARACHO DE LIMA interpõe recurso especial em face de acórdão assim
ementado (fls. 283/298):

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉU QUE TRAZIA
CONSIGO DIVERSAS PORÇÕES INDIVIDUALIZADAS DE COCAÍNA, CRACK E
MACONHA PRONTAS PARA VENDA NO VAREJO - DEPOIMENTOS DOS
POLICIAIS EM SINTONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO, A MERECER
CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA COMPROVADA - CONDENAÇÃO DEVIDA -
RECURSO NÃO PROVIDO.

Nas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a,  da CF, aponta violação dos arts.
33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/06 e 33, § 3º, e 59 do CP.

Alega que a pena-base foi fixada no mínimo legal, o que não denota maior reprovabilidade
de seu comportamento, sendo incoerente a fixação da pena-base no mínimo legal e a não aplicação
da redução prevista no art. 33, § 4º, já que os mesmos critérios são utilizados para fixação de
ambos.  Acrescenta que a quantidade e variedade de drogas não justificam o afastamento da
incidência da causa de diminuição de pena em seu grau máximo.

Sustenta, ainda, que é primário e portador de bons antecedentes, razão pela qual deve ser
concedida a substituição da pena e fixado o regime inicial diverso do fechado.

Requer a aplicação da causa de diminuição da pena em seu patamar máximo, a substituição
da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e a fixação de regime inicial diverso do
fechado.

Contra-arrazoado e admitido na origem, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo
improvimento do recurso especial.

É o relatório.

Decido.

Consta nos autos que o recorrido foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, e
255 dias-multa, pela prática do delito do art. 33, caput e § 4º,  da Lei 11.343/06.

O Tribunal de origem manteve integralmente a sentença pelos seguintes fundamentos (fl.

150):

[...] Não há que se falar em maior redução no presente caso, pois a
aplicação da fração de metade foi devidamente justificada no caso concreto, tendo em
vista a quantidade e a diversidade de entorpecentes apreendidos com o réu.

Saliente-se que o juiz, analisando o caso concreto tem liberdade para,
dentro dos limites estabelecidos pelo legislador, optar por uma redução máxima ou mesmo
por um aumento mínimo, diante da gravidade do crime.

De outra parte, a atenuante da menoridade não poderia mesmo ter entrado
no cômputo da pena, porquanto, nos termos da Súmula n° 231 do STJ 1 , não teria o condão
de reduzi-la aquém do mínimo legal.

Tampouco deve ser alterado o regime inicial fechado, que é o adequado e
suficiente ao caráter preventivo e repressivo da reprimenda, não se olvidando que a
traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o pais, uma vez que o usuário,
na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de delitos, abalando consequentemente
toda a sociedade.

No que respeita ao pleito de substituição da pena corporal por outra
alternativa, é certo que a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do HC
97.256/RS, consolidada pela Resolução n° 5 do Senado Federal, reconheceu ser possível
sua aplicação para os delitos previstos na Lei de Drogas; todavia, não afastou do julgador
natural o poder de efetuar tal conversão levando em conta as circunstâncias concretas de
cada caso, o que nem se cogita nos presentes, já que a quantidade e a qualidade de droga
apreendida impedem o benefício pretendido .[...].

Como se vê, o Tribunal de origem fundamentou a aplicação da minorante prevista no art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, a fixação do regime inicial fechado e a não
aplicação de penas alternativas na quantidade e na diversidade das drogas apreendidas.

Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas
instâncias ordinárias. Admite-se o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos
arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de
fundamentação ou ainda de erro de técnica.

A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a natureza e a quantidade
da droga apreendida, desde que não utilizadas na primeira etapa de dosimetria, justificam a fixação da
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em patamar diverso de 2/3. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR.
QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO.
PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SÚMULA N. 284 DO STF.
RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o
entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os
parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei
n.

11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante,
as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto
no art. 42 da Lei de Drogas.

2. As instâncias ordinárias consideraram devida a incidência da fração de
3/5, 'em razão da quantidade de entorpecente que trazia consigo (que não era expressiva
nem desprezível)', de modo que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação
da minorante em patamar diverso do máximo legal, deve ser mantido inalterado o
quantum de redução, máxime porque a quantidade de drogas apreendidas não foi
sopesada para fins de exasperação da pena-base.

3. As instâncias ordinárias entenderam adequada a imposição do regime
inicial fechado com base nas peculiaridades do caso concreto, notadamente na quantidade
de drogas apreendidas em poder do recorrente - 157 porções de maconha, pesando, ao
todo, 303 g -, de modo que não há falar em violação legal do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código
Penal.

4. A ausência de indicação do dispositivo de lei federal supostamente
contrariado na instância ordinária caracteriza deficiência na fundamentação, o que
dificulta a compreensão da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STJ,
aqui aplicada por analogia.

5. Recurso especial não provido  (REsp 1562761/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe
15/02/2016).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.

APLICAÇÃO DO REDUTOR EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO.
DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7
DO STJ.

1. O legislador não definiu os critérios a serem adotados pelo magistrado
para a escolha do percentual de redução da pena no crime de tráfico de entorpecentes.
Dessa forma, compete ao juiz de primeiro grau, dentro do seu livre convencimento
motivado, considerar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e,
especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no art. 42 da Lei n.º
11.343/2006.

2. Na espécie, o Juízo de primeiro grau aplicou a minorante do art.

33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em 1/6 (um sexto), em razão da gravidade
da conduta, visto que o agravante foi preso em flagrante, ao tentar embarcar em voo
internacional, com considerável quantidade de droga - 1463,9 g (um mil quatrocentos e
sessenta e três gramas e nove decigramas) de cocaína -, justificando, fundamentadamente,
a escolha do percentual no patamar mínimo.

3. Nesse contexto, não cabe aqui, em sede de recurso especial, reexaminar o
juízo subjetivo de convencimento do juiz sentenciante, se não se vislumbra nenhuma ofensa
aos dispositivos de leis federais apontados pelo agravante, atraindo, assim, a incidência da
Súmula 7 desta Corte.

4. Agravo regimental a que se nega provimento  (AgRg no REsp
1397069/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
25/11/2014, DJe 03/12/2014).

Ademais, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo, bem como a não aplicação da
substituição da pena nos termos do art. 44 do Código Penal. A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E GRANDE
QUANTIDADE DA DROGA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE
COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO.

- 'A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça considera legítimo o
indeferimento da substituição de pena prevista no artigo 44 do Código Penal lastreado na
natureza e na quantidade das drogas apreendidas' (HC 268.821/SP, Rel. Min. Assusete
Magalhães, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 10.2.2014).

Agravo regimental desprovido  (AgRg no AREsp 684.258/MT, Rel. Ministro
ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA
TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 19/08/2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ELEVADA
QUANTIDADE DE DROGA (34kg DE MACONHA). APLICAÇÃO DO REDUTOR EM
PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

AGRAVO IMPROVIDO.

1. A quantidade e qualidade da droga apreendida podem, em análise
conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, interferir na escolha
do percentual de redução pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006, assim como na fixação do regime prisional e na possibilidade de substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

2. Na hipótese dos autos, diante da expressiva quantidade de droga
apreendida - 34kg (trinta e quatro quilos) de maconha -, a decisão agravada restabeleceu a
sentença condenatória que fixou o patamar de 1/2 (metade) para aplicação da causa de
diminuição de pena, bem como estabeleceu o regime prisional mais gravoso e indeferiu o
benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

3. Agravo regimental a que se nega provimento  (AgRg no REsp
1376334/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado
em 21/08/2014, DJe 29/08/2014).

Contudo, no caso, considerando-se a pena definitiva de 2 anos e 6 meses de reclusão, a réu
primário cuja pena-base foi estabelecida no mínimo legal, a fixação de regime inicial fechado não é
proporcional, devendo ser fixado o regime intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, do CP. A esse
respeito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO
(FECHADO). DESPROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA
DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. MANIFESTA
ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Estabelecida a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão,
verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59
do CP, o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave segundo o
quantum da sanção aplicada) é o suficiente à prevenção e à reparação do delito,
considerada a expressiva quantidade de droga apreendida (164 porções de cocaína e 286
porções de crack), sopesada na terceira fase da dosimetria da pena, e elencada
legalmente como circunstância preponderante (art. 33 do CP, c/c o art. 42 da Lei de
Drogas). Precedente.

3. É insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP),
tendo em vista a expressiva quantidade da droga apreendida com o paciente. Precedente.