Informações do processo 2016/0171258-0

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
15/08/2017, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
interpõe recurso especial, fundado no art. 105, III, "c", da Constituição Federal, em face de acórdão
do Tribunal de Justiça daquele estado que, ao dar parcial provimento à Apelação Criminal n.
0001442-25.2014.8.12.0026, estabeleceu o regime aberto para o início do cumprimento dos 3
meses de detenção a que o recorrido foi condenado, por haver praticado o crime previsto no art.
129, § 9º, do Código Penal.

Aponta violação do art. 33, § 2º, do Código Penal e da Súmula n. 269 do STJ, e
busca, em suma, a fixação do regime semiaberto ao recorrido, sob a assertiva de que "a decisão do
Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul não acompanhou o entendimento pacífico e
sumulado, na medida em que fixou o regime aberto ao réu reincidente, mesmo havendo vedação
legal nesse sentido" (fl. 226).

Em contrarrazões, o recorrido pugna pela manutenção do decisum  (fls. 246-255) e
o Ministério Público Federal, em seu parecer às fls. 275-277, pelo provimento do recurso especial.

Decido.

O recurso é tempestivo e atendeu aos demais requisitos constitucionais, legais e
regimentais para sua admissibilidade, razões pelas quais comporta conhecimento.

Ao condenar o recorrido pela prática do crime previsto no art. 129, § 9º, do Código
Penal e dosar a pena que lhe seria imposta, asseverou o Juízo de primeiro grau inexistir qualquer
circunstância judicial desfavorável à fixação da pena-base acima do mínimo legal. Porém,
estabeleceu o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda sob o seguinte
fundamento (fl. 134, destaquei):

O regime de cumprimento de pena será no semi-aberto, considerando-se as
condições do art. 59 do Código Penal Brasileiro, alhures mencionadas, de
acordo com o art. 33, parágrafo 3º, do mesmo codex , bem como o fato de ter
restado caracterizado ser ele reincidente.

O Tribunal a quo  , entretanto, não acompanhou o posicionamento do Juízo de
primeiro grau, ao consignar que (fls. 209-210, destaquei):

Como se sabe, para a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena,
deve ser levado em consideração a quantidade de pena privativa de liberdade
imposta em razão do delito penal imputado em desfavor do réu. Mensurado
os limites da sanção corporal, estabelecer-se-á o regime prisional, à luz do
que dispõe o art. 33, § § 2º e 3º do CP.

No caso particular, em que pese a reincidência do apelante, mas
considerando o fato de a pena fixada enquadrar-se, em tese, no disposto
do art. 33, § 2º "a" do CP e, diante da inexistência de circunstâncias

judiciais em desfavor do mesmo, tem-se por adequada a fixação do
regime de cumprimento de pena aberto, nos termos do art. 33 § 3.º do CP.

De fato, assiste razão ao recorrente.

Relativamente ao assunto, trago à baila o enunciado da Súmula n. 269 do STJ,
que diz: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Entendo oportuno esclarecer que a Súmula n. 269 não reflete a compreensão do
STJ de que, aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos e em processo de
dosimetria da pena no qual as circunstâncias judiciais foram consideradas todas favoráveis, deva,
necessariamente, ser adotado o regime prisional semiaberto. Ao revés: apenas admite essa
possibilidade e, por óbvio, em prol do réu, ponderando-se que a reincidência o levaria a regime
prisional mais severo.

Veja-se, ilustrativamente, a ementa dos EREsp n. 182.680/SP que, julgado pela
Terceira Seção deste Superior Tribunal, em 22/11/2000, sob a relatoria do Ministro Felix Fischer,
deu origem à edição do enunciado em questão, há 15 anos – 22/5/2002 (destaquei):

PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.
REINCIDÊNCIA. REGIME PRISIONAL.

O réu reincidente, condenado a pena inferior a quatro anos e com
circunstâncias judiciais favoráveis, poderá iniciar o cumprimento em regime
semi-aberto. Artigos 33 e 59 do Código Penal. (Precedentes).

Embargos rejeitados.

Já na época daquele julgamento pela Terceira Seção, considerou-se que "O artigo
33 do Código Penal, na letra do seu parágrafo 2º, proíbe ao reincidente o regime inicial aberto em
qualquer caso e o semi-aberto, quando a pena for superior a quatro anos. Nada impede,
objetivamente, que se lhe defira o regime semi-aberto na pena igual ou inferior a quatro anos" (REsp
n. 175.207, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 17/12/1999).

Nessa esteira, por ser o recorrido apenado reincidente, com pena imposta inferior a
4 anos, o único regime mais favorável para resgate da reprimenda privativa de liberdade, ante
os termos da lei penal e ante as circunstâncias judiciais verificadas, ainda que hajam sido
integralmente favoráveis ao réu, é o semiaberto.

A corroborar tal pensamento, colaciono outros julgados desta Corte:

[...]

3. Tratando-se de réu reincidente, com sanção fixada em patamar inferior a 4
anos, incabível a fixação do regime aberto, consoante Súmula 269 do STJ.

[...]

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 370.286/SP, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 29/11/2016)

[...]

2. Não é possível ao réu reincidente, mesmo quando favoráveis as
circunstâncias judiciais, iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
no regime aberto, sendo hipótese de aplicação da Súmula 269, in verbis : "É
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais".

[...]

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.499.433/SP, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 10/9/2015)

À vista do exposto, com esteio no art. 932, V, "b", do CPC, c/c o art. 34, XVIII,
"c", do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para que o recorrido cumpra a sua reprimenda
em regime semiaberto.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 29 de junho de 2017.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ