Informações do processo 2016/0024956-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Agravo nos próprios autos de SLJ, objetivando a reforma da decisão de
inadmissão do Recurso Especial, por incidência da Súmula 7/STJ.

Sustenta-se estarem presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso especial.
Com contraminuta, os autos foram encaminhados a esta Corte.

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional
impugnado. Assim sendo, in casu , aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

Nos termos do art. 544, § 4º, II, a,  do Código de Processo Civil, o Relator está
autorizado, por meio de decisão monocrática, a conhecer do Agravo em Recurso Especial para
negar-lhe provimento, quando correta a decisão que não admitiu o Recurso Especial.

Esta Corte adota o posicionamento segundo o qual a ausência de crédito tributário
definitivamente constituído, porquanto pendente a análise de recurso administrativo, não inviabilizaria
o ajuizamento da medida cautelar fiscal.

Nessa linha:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. CABIMENTO.
LEGITIMIDADE PASSIVA. DECISÃO LIMINAR DEFERIDA PELAS
INSTÂNCIAS DE ORIGEM. VERIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS
AUTORIZADORES. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Recurso especial que ataca a concessão de medida liminar em ação cautelar fiscal.
2. No caso dos autos, a propositura da ação cautelar fiscal mostra-se justificada,
pois, além de ter sido ajuizada depois de constituído o crédito tributário pelo
lançamento (REsp 466.723/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ
22/06/2006), ostenta como causa de pedir o risco de esvaziamento do patrimônio do
devedor, circunstância essa que possibilitaria a medida urgente antes mesmo da
constituição do crédito tributário e até nos casos em que estivesse com a exigibilidade
suspensa (REsp 1.163.392/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe 28/08/2012).

(...)

5. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1.453.963/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 9/9/2014, DJe 16/9/2014.)

M EDIDA CAUTELAR FISCAL. PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO.
CONSTITUIÇÃO REGULAR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO.

1. Da interpretação dos arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 11 e 12, da Lei 8.397/92, em sua redação
original, conclui-se que, tanto à época da propositura da ação cautelar fiscal
(fevereiro de 1995), quanto por ocasião do julgamento do processo no primeiro grau
de jurisdição (maio de 1997), a citada lei não excepcionava, ainda, qualquer hipótese
em que pudesse ser decretada, antes da constituição regular do crédito tributário, a
indisponibilidade dos bens do devedor, ou de seus co-responsáveis. Tais hipóteses
excepcionais somente vieram a existir com a edição da Lei 9.532, de 10 de dezembro
de 1997, que deu nova redação aos arts. 1º e 2º da Lei 8.397/92. Todavia, no caso
concreto, é fato incontroverso que os créditos tributários já haviam sido regularmente
constituídos quando do requerimento da medida cautelar fiscal, sendo cabível, por
isso, o decreto de indisponibilidade dos bens dos sócios-gerentes da empresa
devedora, assim como dos bens que, após a lavratura dos autos de infração, foram
transferidos por esses sócios a outra empresa. Ademais, em setembro de 1995,
aproximadamente seis meses após a decretação liminar da indisponibilidade dos
bens, mas bem antes de ter sido proferida a sentença que julgou parcialmente
procedente a medida cautelar fiscal, foram inscritos em dívida ativa os créditos
tributários constituídos através dos autos de infração e ajuizadas, também, as
respectivas execuções fiscais, o que torna inócua a discussão de que a concessão da
medida cautelar pressupõe a definitividade na constituição dos créditos fiscais.

2. Consoante doutrina o eminente Ministro José Delgado: 'Há entre os pressupostos
enumerados um que é básico: a prova de constituição do crédito fiscal. O inciso I do
art. 3º da Lei nº 8.397/92 não exige constituição definitiva do crédito fiscal; exige,
apenas, que ele encontre-se constituído . Por crédito tributário constituído deve ser
entendido aquele materializado pela via do lançamento . A respeito do momento em
que o crédito tributário deve ser considerado para o devedor como constituído , há
de ser lembrado que, por orientação jurisprudencial, este momento é fixado quando

da lavratura do auto de infração comunicado ao contribuinte .' (Artigo Aspectos
doutrinários e jurisprudenciais da medida cautelar fiscal, na obra coletiva Medida
cautelar fiscal. Coordenadores: Ives Gandra da Silva Martins, Rogério Gandra
Martins e André Elali. São Paulo: MP Editora, 2006, p. 79)

3. De acordo com a disciplina dos arts. 2º e 4º, da Lei 8.397/92, o decreto de
indisponibilidade não alcança os bens alienados antes da constituição dos créditos
tributários, consubstanciados nos autos de infração.

4. Recursos especiais desprovidos."

(REsp 466.723/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 6/6/2006, DJ 22/6/2006, p. 178).

No mais, o tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos, concluiu
preenchidos os requisitos a justificar a medida cautelar fiscal, nos seguintes termos (fls.
2.240/2.241e):

A decisão inicial que indeferiu o pedido de efeito suspensivo está assim fundamentada

Por estar relacionado ao tema objeto do presente recurso, transcrevo
parte do acórdão desta Segunda Turma proferido no julgamento do
Agravo de Instrumento nº 5009758- 75.2014.404.0000, interposto
contra decisão proferida na mesma medida cautelar fiscal de origem:
Pelo que se vê dos autos, a ação cautelar fiscal de origem se refere a
autos de infração lavrados contra Mercosul Comercial e Industrial Ltda.
e contra os responsáveis solidários Cláudia Oliveira Peres Leskovar
Borelli, Sérgio Luiz Janikian, Jannivaldo Marques Santos, Roberto
Giro Nakano e Zilá Meire Tambeline Nakano, no total de R$
64.803.156,83, relativos a IRPJ, CSLL, COFINS e PIS devidos nos
períodos de 01- 2008 a 12-2009 (evento 01, INF7 a INF17). O Fisco
postula medida cautelar fiscal fundamentando seu pedido no art. 2º,
incisos II, V, alínea 'b', VI e IX da Lei nº 8.397, de 1992, os quais
prevêem medida cautelar fiscal quando o sujeito passivo ausenta-se ou
tenta se ausentar; põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros após
notificado para pagar o débito; possui débitos superiores a 30% de seu
patrimônio conhecido e pratica outros atos que dificultem ou impeçam
a satisfação do crédito.

Pois bem, a medida cautelar fiscal tem por finalidade impedir a
dilapidação do patrimônio por parte da devedora e, com isso,
resguardar a futura satisfação do crédito tributário. Em seu art. 3º, a Lei
nº 8.397, de 1992, estabelece como essencial à sua concessão a prova
literal da constituição do crédito fiscal e a prova documental de algum
dos casos mencionados no art. 2º, até porque o art. 1º da Lei nº 8.397,
de 1992, salvo a exceção de seu parágrafo único, restringe a
instauração do procedimento cautelar fiscal apenas às hipóteses em que
haja devedor tributário, assim entendido a pessoa física ou jurídica
contra quem há crédito constituído. Ou seja, a lei estabelece que cabe

medida cautelar fiscal contra quem é devedor tributário, observado os
demais requisitos legais.

Ora, no caso dos autos, verifica-se que houve a responsabilização
formal dos sócios em processo administrativo (evento 01, INF17, do
processo originário), estando, dessa forma, autorizada a instauração do
procedimento cautelar fiscal (evidentemente desde que comprovada
também alguma das hipóteses do art. 2º), porque os réus da ação
cautelar fiscal são devedores tributários. Acresce que é pacífico na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) que a lavratura do
auto de infração consuma o lançamento do crédito tributário, tendo a
interposição de eventual recurso administrativo pelo contribuinte o
efeito apenas de suspender-lhe a exigibilidade (STF, RE 91812, Rel.
Min. Rafael Mayer, Primeira Turma, DJ de 08-02-1980).

Portanto, na hipótese sub judice os requeridos são devedores do Fisco
por crédito já constituído - embora ainda possa haver a suspensão da
exigibilidade em razão da interposição de recurso administrativo -
estando desse modo satisfeito o primeiro dos requisitos exigidos pelo
art. 3º para a concessão da medida cautelar fiscal.

Como se vê, foi constituído crédito tributário contra o agravante Sergio
Luiz Janikian no Processo Administrativo nº 13971.724186/2013-83.
Claro que a presunção de legitimidade de que goza o ato administrativo
não é absoluta, mas questões como a existência do crédito tributário ou
a possibilidade de responsabilização dos sócios deverão ser arguidas
pelos interessados por meio de ação própria, nas vias ordinárias, ou
ainda por meio de defesa apresentada no processo de execução fiscal.
Daí que não necessita o Fisco demonstrar novamente, agora na via
judicial em procedimento cautelar, a ocorrência de um dos casos do art.
134 e 135 do CTN. Essa comprovação só seria exigível se o Fisco
estivesse postulando extensão da indisponibilidade contra quem não é
sujeito passivo, ou seja, postulando a extensão da indisponibilidade nos
termos do §1º do art. 4º da Lei nº 8.397, de 1992: aos bens do acionista
controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto
tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obri gações fiscais.
Portanto, há a prova literal da constituição do crédito fiscal exigida pelo
inciso I do art. 3º da Lei nº 8.397, de 1992.

E os créditos constituídos em desfavor de Sergio Luiz Janikian são de
R$ 64.803.156,83, caso em que evidentemente estaria preenchido o
requisito do inciso VI do art. 2º da Lei nº 8.397, de 1992, já que na
melhor das hipóteses o patrimônio conhecido de Sergio seria de R$ 15
milhões.

Presente também, então, prova documental de algum dos casos
mencionados no artigo antecedente, exigida pelo inciso I do art. 3º da
Lei nº 8.397, de 1992. E basta prova de um dos casos para justificar a
medida, não havendo motivo para aferir os demais, no que não
interessa se Sergio realmente equivocou-se ao declarar-se proprietário
dos dois veículos indicados pelo Fisco.

Ausente a relevância da fundamentação do recurso necessária ao

deferimento do pedido de efeito suspensivo.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.' Não vislumbro motivo para
conclusão diversa, impondo-se negar provimento ao recurso.

Rever o entendimento do Tribunal de origem com o objetivo de acolher a pretensão
recursal, quanto à ausência dos requisitos de cabimento da Ação Cautelar em tela, demandaria
revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido
na Súmula n. 07 desta Corte, assim enunciada :  “A pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial” .

Nessa linha:

(...)4. A revisão do acórdão recorrido quanto à existência de indícios suficientes para
deferir a liminar postulada na ação cautelar fiscal exige o reexame de matéria fática,
inviável nos termos da Súmula 7/STJ."

(AgRg no REsp 1.453.963/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 9/9/2014, DJe 16/9/2014.)

(...)2. Por falta de elementos sólidos e indiscutíveis, não há como acolher a alegação
de que os débitos, inscritos ou não em dívida ativa, alcançam valor inferior a 30%
(trinta por cento) do patrimônio conhecido, sendo relevante observar que na
sentença, mantida no acórdão recorrido, efetuou-se profunda apreciação das provas
trazidas pelas partes, incidindo, em princípio, a vedação contida na Súmula 7/STJ."
(AgRg na MC 20.042/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 4/12/2012, DJe 4/2/2013.)

Por fim, o Recurso Especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c,  do
permissivo constitucional, pois a parte recorrente deixou de proceder ao cotejo analítico entre os
arestos confrontados, com o escopo de demonstrar que partiram de situações fático-jurídicas idênticas
e adotaram conclusões discrepantes.

Cumpre ressaltar, ainda, que o Recorrente deve transcrever os trechos dos acórdãos
que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias dos casos confrontados, sendo
insuficiente, para tanto, a mera transcrição de ementas.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO.
INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL EM VIRTUDE DE
PROPOSITURA DE DEMANDA JUDICIAL PELO DEVEDOR NA QUAL O

DÉBITO É IMPUGNADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO.
RECURSO ANCORADO NA ALÍNEA C DO PERMISSIVO
CONSTITUCIONAL. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL SOBRE
O QUAL SUPOSTAMENTE RECAI A CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 10/02/2016 às 11:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA