Informações do processo 2016/0134748-6

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
15/08/2017, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

Trata-se de agravo que objetiva o destrancamento de recurso especial interposto com
fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, apontando violação aos arts. 33, §4º e 40,
inciso IV da Lei nº 11.343/2006, bem como ao artigo 16, parágrafo único, inciso IV da Lei nº
10.826/2006.

A decisão recorrida apontou primeiramente o óbice da súmula 83 do STJ, pois o
entendimento daquele Tribunal está consoante com o desta Corte à respeito da aplicação da causa de

aumento prevista no artigo 40 inciso IV em substituição à condenação pelo artigo 16 da lei
10.826/2006. Além disso, destacou que a pretensão é incompatível com a via do recurso especial pois
deseja reanálise das provas do caso concreto, esbarrando no óbice da súmula 7 do STJ.

Quanto ao óbice da súmula 83/STJ, o agravante alegou que o presente caso é diverso do
citado na decisão apontada como parâmetro, visto tratar-se não de discussão acerca da existência, em
si, de crime autônomo entre a causa de aumento prevista no art. 40, IV da Lei de Drogas e o art. 16
da Lei do Desarmamento, mas da possibilidade de se utilizar um mesmo fato para justificar situações
diversas. Quanto ao óbice da súmula 7 apontado pela decisão, alegou que pretende adaptar a decisão
recorrida aos preceitos legais e, assim, à decisão do Tribunal, e não rediscutir matérias de prova.

O MPF manifestou-se pelo não conhecimento do agravo e, no mérito, pelo seu
desprovimento.

É o relatório.

DECIDO.

O agravo é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual passa-se
ao exame das razões do recurso especial.

O recorrente alegou que o magistrado usou de argumentos antagônicos para afastar a
incidência da causa de diminuição de pena, do artigo 33, §4º da lei 11.343/2006, e ao mesmo tempo
reconhecer a existência de crime autônomo de porte de arma de fogo.

Segundo o recorrente, como a arma apreendida era usada para a segurança do tráfico, não
há que se falar que a conduta era autônoma ao crime de tráfico, implicando logicamente, em
reconhecer que a conduta do recorrente, em relação à arma, não era dotada de desígnio autônomo e,
portanto, estava ungida ao delito de entorpecente.

Ao afastar a incidência da causa de diminuição de pena, pelo porte de arma de fogo, e
reconhecer a existência de crime autônomo de porte de arma de fogo, o magistrado teria agido,
segundo o recorrente, de forma antagônica.

Logo, ante a conduta, supostamente, antagônica do magistrado, pede a absolvição pelo
crime de porte ilegal de arma de fogo, e aplicação da majorante prevista no artigo 40, IV, da lei
11.343/2006; ou, permanecendo a condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, o
reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º do mesmo diploma legal.

Para o afastamento da causa de diminuição, o magistrado utilizou do fundamento de que o
recorrente dedicava-se à atividades criminosas, pois foi surpreendido com expressiva quantidade de
droga e portando arma de fogo, com numeração raspada, o que caracterizaria a dedicação à atividade
criminosa (fls. 268, 274):

Faço uma pequena ressalva, a de que o recorrido foi apreendido com 109
(cento e nove) pedras de "crack", não havendo nenhuma menção na denúncia sobre 84
(oitenta e quatro) papelotes de cocaína, todavia, ante a elevada quantidade de droga tal
equívoco na sentença se mostra irrelevante.

[...]

O apelante pugna também pela aplicação da causa especial de diminuição

prevista no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, que foi negada pelo Magistrado
sentenciante ao argumento de que o acusado foi apreendido com significativa quantidade
de droga e portando arma de fogo, com numeração raspada o que indica que se
dedicava a atividades criminosas.

Para a configuração do crime de porte ilegal de arma de fogo, o magistrado afirmou que a
arma não era usada somente para o tráfico, mas para múltiplas atividades, o que caracterizaria a
aplicação do Estatuto do Desarmamento lei 10.826/2006:

Após analisar os autos verifiquei que, muito embora a apreensão da arma
tenha se dado no mesmo contexto que a das drogas, e que provavelmente o mesmo portava
a arma para garantir a segurança de seu negócio ilícito, a arma não guardava relação
TAMBÉM com o contexto do tráfico, mas não somente desta atividade, o que implicaria na
subsunção deste fato a esta norma como entendeu o Douto Magistrado.

A arma servia ao apelante para situações múltiplas, o mesmo não foi
apreendido em situação intimidação difusa ou coletiva, específica de prática de comércio
de drogas, portanto, deve ser aplicado ao fato o Estatuto do Desarmamento, e não a Lei
de Drogas.

Não há no presente caso o referido antagonismo, vista que a apreensão da arma de fogo
permitiu a constatação de dedicação à atividade criminosa, sem ter ocorrido o emprego da arma de
fogo para intimidação difusa ou coletiva, requisitos necessários para a aplicação do disposto no artigo
40, IV da lei 11.343/2006.

Ademais, encontra-se o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte,
imperiosa a incidência da súmula 83/STJ. Neste sentido:

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESVIRTUAMENTO. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DO AUMENTO DE PENA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PROPORCIONALIDADE. PACIENTE
REINCIDENTE ESPECÍFICO. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CONCURSO MATERIAL. ALTERAÇÃO
DA ADEQUAÇÃO TÍPICA. IMPOSSIBILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS.
CONCLUSÃO DIVERSA. DILAÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

[...]

4. A Lei n. 11.343/2006 prevê como causa especial de aumento para os
crimes previstos nos artigos 33 a 37 o efetivo emprego de arma de fogo, em que o agente
porta ilegalmente a arma apenas para viabilizar o cometimento do delito de narcotráfico,
e não o fato de possuir ou de portar concomitantemente arma de fogo de uso restrito.

5. Não há como aplicar-se a causa especial de aumento de pena prevista
no inciso VI do artigo 40 da Lei n. 11.343/2006 em substituição à condenação pelo crime
do artigo 16 da Lei n. 10.826/2003, quando verificado que o delito de tráfico de drogas
não foi praticado com o emprego de arma de fogo (caso em que incidiria a majorante em
questão), visto que a arma apreendida não estava sendo utilizada como processo de
intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico.

6. Para afastar o acórdão impugnado e, por conseguinte, concluir que a
arma de fogo estava sendo utilizada como meio de intimidação difusa para assegurar o

sucesso da mercancia ilícita de drogas, seria necessário o revolvimento de matéria
fático-probatória, providência essa que, conforme cediço, é inadmissível na via estreita do
habeas corpus.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 261.601/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 19/12/2013) (com destaques).

E mais:

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO. CRIMES PREVISTOS NO ART. 33,
CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06 E NO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS III E IV,
DA LEI N.º 10.826/2003, NA FORMA DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL.
RECLASSIFICAÇÃO, EX OFFICIO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, PARA O
DELITO PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, C.C O ART. 40, INCISO IV AMBOS DA LEI
N.º 11.343/06 QUE, NA HIPÓTESE, MOSTRA-SE MENOS BENÉFICA. REFORMATIO
IN PEJUS. OCORRÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE
CONCEDIDA.

1. "A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de
tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da
arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para
assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se
atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas
de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico." (HC 181.400/RJ, 5.ª
Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 29/06/2012.)

2. No caso, o Tribunal de origem, após análise do conjunto
fático-probatório dos autos, verificou que "a arma apreendida visava a garantir o contexto
das atividades do tráfico ilícito de drogas, nada contendo nos autos que aponte que seria
utilizada para outra finalidade." Assim, o Juízo Processante, ao entender pela ocorrência
de crimes autônomos, decidiu a questão em dissonância com o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça.

3. Todavia, ao afastar a condenação do crime previsto na Lei n.º 10.826/03,
reclassificando-o para o delito previsto no art. 33, caput, c.c o art. 40, inciso IV, ambos da
Lei n.º 11.343/06, o Tribunal a quo submeteu o Paciente a situação mais gravosa, pois
exasperou a pena de multa de 511 (quinhentos e onze) para 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa.

4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, tão-somente, para
reduzir a pena de multa para 511 (quinhentos e onze) dias-multa.

(HC 176.332/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 10/09/2013, DJe 18/09/2013).

Em relação à benesse do artigo 33, §4º da lei de Drogas, ao analisar as provas do caso, o
magistrado decidiu afastá-la, pelo fato do recorrente ter sido apreendido com expressiva quantidade
de droga e com uma arma de fogo, além de ter sido constatada a dedicação à atividades criminosas.
Com efeito, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

Nesta senda, devidamente fundamentado a negativa da benesse prevista no §4º do art. 33,
da Lei de Drogas, com fulcro no art. 42 do Diploma Antidrogas, não há falar em constrangimento
ilegal. Nesse sentido: HC 340.540/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em
17/11/2015, DJe 30/11/2015; AgRg no REsp 1.383.773/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, QUINTA TURMA, DJe 22/05/2014.

Além disso, a aplicação do disposto no §4º, art. 33, Lei de Drogas, pressupõe que o agente,
dentre outros requisitos, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Constatado envolvimento delitivo anterior e/ou a participação em associação ou organização
criminosa, inviável a aplicação do fator redutor. Nesse sentido: HC 369.892/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe
14/10/2016; HC 365.728/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
22/09/2016, DJe 28/09/2016; HC 358.404/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 21/09/2016; HC 297.075/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 22/09/2016; HC 360.868/SC, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe
01/09/2016.

Ao analisar os elementos do caso, o magistrado a quo  concluiu que o recorrente dedicava-se
à atividade criminosa. Desconstituir os fundamentos usados pelo magistrado a quo  , demandaria
reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado em sede de recurso especial, conforme
a orientação da súmula 7 do STJ, neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
SÚMULA 182/STJ.RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
DOSIMETRIA.PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO. PATAMAR INFERIOR AO
MÍNIMO LEGAL.IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 231/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO
PRIVILEGIADO.NÃO APLICAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. INTEGRANTE DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO PARA
CONHECER DO AGRAVO E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

[...]

5. A pretensão de reverter a conclusão da Corte de origem, no sentido de
que o agente integra organização criminosa, implica o revolvimento de matéria
fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

6. A circunstância de o acusado integrar organização criminosa constitui
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo.

7. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar-lhe

provimento.

(AgRg no AREsp 454.716/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.