Informações do processo 2012/0262915-0

Os

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISS X IPI. VIOLAÇÃO DO ART. 535, INC. II, DO CPC. OMISSÃO QUANTO A

QUESTÃO RELEVANTE. OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE

MANIFESTAÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO

RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por Eletro Power Ltda. contra decisão que negou seguimento
ao seu recurso especial por considerar que: a) não houve violação ao art. 535, inc. II, do CPC; b) os
dispositivos legais apontados não foram prequestionados, incidindo a Súmula 211/STJ; c) não cabe,
em sede de recurso especial, alegação de ofensa a regulamentos; d) as razões recursais não lograram
desconstituir o acórdão recorrido; e) a revisão pretendida encontra óbice na Súmula 7/STJ; e f) o
posicionamento adotado é consonante a orientação do STJ sobre o tema, incidindo a Súmula 83/STJ
(fls. 659-669).

O apelo nobre obstado enfrenta acórdão assim ementado (fls. 532-539):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA.
ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ITEM 14.05 DA LISTA ANEXA À
LC 116/03. BENEFICIAMENTO E PINTURA DE PRODUTOS.

O item 14.05 da lista anexa à LC 116/03 prevê a incidência de ISS na prestação
dos serviços de beneficiamento e pintura de produtos pela empresa sem
condicionar a incidência à destinação dos bens. Precedentes desta Corte.

Apelação desprovida.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 552-557).

Em recurso especial fundado no art. 105, inc. III, a  e c , da CF/88, a parte agravante alegou
violação aos arts. 535, inc. II, do CPC; 46, § único, do CTN e 3º e 4º do Decreto 4544/02; bem
como divergência jurisprudencial com este STJ. Arguiu que, apesar de instado a se manifestar sobre
os arts. 46, § único, do CTN, 3º e 4º do Decreto 4544/02 e 153 da CF/88, o colegiado de origem
permaneceu silente, donde caracterizada omissão. Referiu que desenvolve como atividade
preponderante a pintura eletrostática de peças de metal do ramo automotivo e moveleiro, destinadas a
compor um novo produto. Assim, beneficia tais peças para que, entregues aos seus clientes, integrem
o produto final comercializado por estes, pelo que incide sobre suas atividades o IPI e não o ISS.
Discorreu sobre a conceituação cabível no caso e asseverou: “ Portanto, pode-se assentar que um
produto é industrializado, para fins de IPI, sempre que, mercê de uma operação física,
química, mecânica ou técnica, adquire utilidade nova ou, de algum modo, mostre-se mais bem
ajustado para o consumo. Esta é a situação dos autos e da matéria aqui versada.” (fl. 599). Afirmou
que o fato de a atividade de pintura estar prevista na Lista de Serviços anexa à LC 116/03 não tem o
condão de desvirtuar o caráter de industrialização das suas atividades.

Contrarrazões apresentadas (fls. 639-647).

Neste agravo, afirma ter demonstrado a violação ao art. 535, inc. II, do CPC, que de fato
ocorreu; ter realizado o devido prequestionamento da matéria, vez que a suscitou nas suas razões
recursais, inclusive apresentando embargos de declaração; não ser necessário o reexame de fatos e
provas, tendo em vista que estes já estão assentados no acórdão, buscando-se unicamente a correta
interpretação e aplicação legal ao caso; não ser aplicável a Súmula 83/STJ, posto que o julgado
apresentado na decisão recorrida como paradigma não guarda similitude com o caso em debate,
havendo, ao contrário, entendimento neste STJ no mesmo sentido da sua tese; e, finalmente, que o

RIPI é lei federal (Decreto 7212/10), donde possível sua análise em sede de recurso especial.

Contraminuta apresentada (fls. 730-739).

É o relatório. Decido.

O cerne da irresignação é a determinação de qual imposto deve incidir nas atividades da
agravante: o ISSQN ou o IPI. Enquanto para a Corte gaúcha trata-se de hipótese de incidência do
primeiro, para a parte trata-se do segundo.

Consta do acórdão recorrido: “A irresignação da apelante, fundamenta-se, especificamente,
na alegação de que suas atividades não se constituem em fato gerador do ISS, uma vez que os bens
que beneficia não seriam destinados ao imobilizado de seus clientes, apenas fazendo parte da cadeia
produtiva destes. Ocorre que a atividade desenvolvida pela apelante – cláusula III, 'a sociedade tem o
objetivo social de: comércio de tintas e ferragens, pinturas eletrostáticas (a pó) e pinturas comum
(líquida), beneficiamento em móveis, peças e artigos de metal, assim como mão de obra em pinturas'
– enquadra-se na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003, está prevista no item n.
14.05, nos seguintes termos: (...). A corroborar com o referido enquadramento, traz-se à colação às
conclusões do perito: Fica claro que o produto processado pela empresa autora sofre um processo
de aperfeiçoamento de suas características iniciais, e portanto é beneficiado. O fato de haver uma
prestação de esforço humano a terceiros também nos remete a prestação de serviços. Assim, de
certa forma, não há como delimitar expressamente se a empresa terceirizada é apenas uma
indústria ou uma prestadora de serviços. A industrialização nos parece mais evidente; no entanto,
ao mesmo tempo que industrializa seu produto presta um serviço a seus clientes.  – fl. 263. Desse
modo, os serviços de beneficiamento e pintura constam na lista de serviços anexa à LC n. 116/03,
não restando condicionada a incidência de ISS à destinação dos bens.” (fl. 537).

Nos embargos de declaração opostos, a recorrente apontou omissão quanto aos arts. 46 do
CTN, 3º e 4º do RIPI (Decreto 7212/10). Alegou que o fato de a atividade desenvolvida constar da
Lista de Serviços anexa à LC 116/03 não conduz necessariamente à conclusão de que se trata de
hipótese de incidência de ISS, visto que também prevista na legislação apontada como
industrialização, hipótese de incidência do IPI. Assim, “(...) o que se questiona, no caso em liça, é,
justamente, se os serviços de beneficiamento encontram-se afetos ao tributo municipal – ISS – ou ao
federal – IPI, posto que, como já referido, o art. 46, do CTN, e os arts. 3º e 54º, II, do RIPI – Decreto
nº 7.212/2010, tal qual a lista anexa à LC nº 116/2003, também apresentam a referida atividade como
base de incidência do IPI.” (fl. 546), acrescentando que a incidência de imposto federal sobre
determinada base de cálculo exclui a incidência de novo imposto sobre a mesma base de cálculo.

Julgando os aclaratórios, a Corte de origem rechaçou a ocorrência de qualquer dos vícios
autorizadores do art. 535 do CPC.

Pois bem. Tudo considerado, entendo que razão assiste à agravante no que diz com a ofensa
ao art. 535, inc. II, do CPC.

Com efeito, conquanto fundamentado o decisum  de origem, não houve manifestação do
colegiado sobre o fato de que tanto a Lista de Serviços anexa à LC 116/03, na qual pautou seu
entendimento, quanto os dispositivos apontados nos aclaratórios, reguladores do IPI, tratam da
atividade de beneficiamento como hipótese de incidência tributária. Instados, os julgadores
mantiveram o posicionamento anterior, negando simplesmente a ocorrência de omissão no aresto.

Ora, é bem verdade que o julgador, desde que justifique suficientemente sua decisão, não
está obrigado a responder todas as considerações das partes, a ater-se aos fundamentos por elas
apresentados nem a rebater um a um os argumentos levantados, de tal sorte que a insatisfação quanto
ao deslinde da causa não oportuniza a oposição de embargos de declaração.

Todavia, in casu , tenho que o Tribunal a quo , a par de proferir decisão sobre o tema, deixou
de analisa-lo devidamente. É que, considerando não ser possível bitributação sobre o mesmo fato

gerador, necessário esclarecer quais as normas aplicáveis ao caso concreto, a fim de estabelecer com
clareza o tributo devido.

Nesse mesmo sentido: AgRg no Ag 1.382.794/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, DJe de 27/5/2011; AgRg no Ag 1.401.739/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe de 29/6/2011; AgRg no REsp 1.236.975/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes
Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 15/2/2012; e AgRg no REsp 1.240.671/PR, Rel. Ministro Teori
Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 30/3/2012.

Reconhecida a nulidade do acórdão recorrido, por violação do art. 535 do CPC, fica
prejudicado o restante do suscitado.

Ante o exposto, conheço do agravo para, desde logo, dar provimento ao recurso
especial , a fim de anular o acórdão que julgou os embargos de declaração, por infringência ao art.
535 do CPC, e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que profira novo
julgamento, reparando o vício de integração ora identificado (art. 544, § 4º, II, c , do CPC) .
Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 02 de março de 2016.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Relator