Informações do processo 2016/0059534-5

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
15/08/2017, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

LUCAS DOMINGUES DA SILVA e ADAO LUCIANO DE OLIVEIRA

interpõem recurso especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação n.
0315569-70.2014.8.21.7000.

Depreende-se dos autos que a sentença condenou os réus às penas de 3 anos e 4
meses de reclusão, em regime aberto, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, II e
IV, do CP. As reprimendas foram substituídas por restritivas de direitos.

O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação defensiva, a fim de
reduzir as penas para 3 anos de reclusão, mantidas as substituições.

Nas razões do recurso especial, alega a defesa que o acórdão recorrido violou os
arts. 158, 167 e 171, todos do CPP, uma vez que é indispensável o laudo pericial para configurar
a qualificadora da escalada no furto. Sobre o tema, apresenta divergência jurisprudencial. Aponta,
ainda, negativa de vigência do art. 59 do Código Penal, tendo em vista a indevida majoração da
pena-base, por violação da Súmula n. 444 do STJ.

Requer seja provido o recurso especial para que seja extirpada a qualificadora e
reduzida a pena-base.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 290-303) e admitido o recurso especial na
origem (fl. 305-312), o Ministério Público Federal opinou pelo seu não provimento (fls. 324-331).

Decido.

I. Comprovação da qualificadora do furto

A defesa requer o reconhecimento do furto simples, ao argumento de que a
qualificadora de escalada no furto não pode ser reconhecida sem laudo pericial.

O Juiz sentenciante, baseando-se na prova oral, destacou que "um dos acusados
precisou transpor uma cerca com aproximadamente um metro e meio de altura, para adentrar no
galpão onde estava armazenada a res furtivae , enquanto o outro dava cobertura" (fl. 168).

O Tribunal de Justiça destacou que o levantamento fotográfico e a prova oral,
com especial destaque à palavra da vítima, foram claros em atestar que os acusados precisaram
transpor a referida certa e adentrar no local onde estava a coisa furtada (fl. 260).

A respeito do tema, registro que, no julgamento do REsp n. 1.320.298/MG,

ocorrido no dia 15/12/2015, a Sexta Turma desta Corte Superior examinou a possibilidade de, em
razão das particularidades do caso concreto e em respeito ao sistema de livre apreciação da prova,
reconhecer a incidência da qualificadora da escalada nos delitos de furto quando sua ocorrência for
incontroversa nas provas colhidas nos autos, a despeito da ausência de laudo pericial que a ateste.

Na oportunidade, empreendi análise mais aprofundada do tema, com proposta de
modificação de entendimento predominante na Corte. Porém, levado referido recurso a julgamento,
meu voto não foi acolhido pela Sexta Turma, ficando como relator para o acórdão o Ministro Nefi
Cordeiro, que consignou o entendimento da maioria sob a seguinte ementa:

[...]

1. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da
qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal,
exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído
por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de
delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não
permitirem a confecção do laudo.

2. Recurso provido para afastar a qualificadora da escalada da condenação do
recorrente pelo delito de furto.

(REsp n. 1.320.298/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Rel. p/ acórdão
Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 23/2/2016, destaquei.)

Na espécie, as instâncias ordinárias não registraram circunstâncias que
objetivamente tornariam impossível a realização do laudo pericial. O Tribunal de origem nada
disse sobre as condições em que se encontrava a cerca galgada, para concluir que a qualificadora do
furto estaria comprovada pela prova testemunhal.

À falta de circunstâncias que justifiquem a dispensa do parecer do perito, como o
desaparecimento dos vestígios do crime, é necessário concluir que o acórdão recorrido afrontou a
jurisprudência desta Corte.

Assim, deve ser afastada a forma qualificada do furto e refeita a dosimetria da pena.

II. Pena-base

As penas-base dos réus foram fixadas acima do mínimo legal, tendo em vista a
consideração desfavorável dos antecedentes e da personalidade (além da culpabilidade), o que foi
mantido pelo Tribunal local, nos seguintes termos:

As certidões de fls. 102/114 e 116/118 realmente evidenciam a movimentada
biografia delitiva dos increpados, que contam com diversos registros por fatos
ocorridos em momento anterior à conduta criminosa em julgamento,
revelando os maus antecedentes de ambos.

A rápida e constante evolução da escalada criminal dos agentes, que,

inclusive, já contam com condenações criminais posteriores, pode ser
considerada no vetor personalidade, que se mostra claramente voltada à
Drática criminosa (fl. 261).

No entanto, a partir da análise da folha de antecedentes dos réus (fls. 27-32),
percebo que foram utilizadas ações penais em andamento para atribuir valor negativo aos
antecedentes. Isso porque, do detido exame das folhas de antecedentes, constato que, à época da
prática do delito (21/11/2011), não havia registro de condenação contra os acusados.

Com efeito, é da jurisprudência deste Tribunal que, em respeito ao princípio da
presunção de não culpabilidade, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a
majorar a pena-base, a título de indicador de maus antecedentes, de conduta social negativa ou
de a personalidade do agente ser voltada para o crime, situação ocorrida nos autos. Inteligência
do Enunciado Sumular n. 444 do STJ, segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena-base".

Ilustrativamente:

[...]

1. As instâncias ordinárias valoraram negativamente a circunstância judicial
personalidade, a despeito de a única condenação com trânsito em julgada já
haver sido avaliada negativamente na vetorial antecedentes.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos
policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a
pena-base, seja a título de indicador de maus antecedentes, conduta
social negativa ou de ser a personalidade do agente voltada para o
crime. Inteligência do enunciado sumular n. 444 do STJ, segundo o qual
"é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena-base".

[...]

7. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de
reduzir em parte a pena-base do paciente e para reduzir ao mínimo legal (1/3)
o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria.

(HC n. 234.234/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 4/2/2015,
destaquei.)

III. Nova dosimetria

Constatadas as referidas ilegalidade, passo à readequação das reprimendas.

Uma vez afastada a qualificadora da escalada, mas mantida a de concurso de
agentes, bem como a valoração negativa da culpabilidade, as penas-base devem ser fixadas em 2
anos e 4 meses de reclusão. Na segunda fase, não foram constatadas atenuantes nem agravantes.
Na terceira etapa, à falta de majorantes e atenuantes, fixo as penas finais em 2 anos e 4 meses de
reclusão mais 12 dias-multa.

III. Execução imediata da pena

Ante o esgotamento das instâncias ordinárias, como no caso, de acordo com
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 964.246, sob a
sistemática da repercussão geral, é possível a execução da pena depois da prolação de acórdão
em segundo grau de jurisdição e antes do trânsito em julgado da condenação, para garantir a
efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 34,
XVIII, "c", parte final, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de afastara
qualificadora da escalada, além de reduzir a pena-base, e fixar as penas em 2 anos e 4 meses de
reclusão.

Em tempo, determino o envio de cópia dos autos ao Juízo de Direito 1ª Vara da
Comarca de Marau – RS, para que encaminhe a guia de recolhimento provisório ao Juízo da VEC,
dando efetivo início da execução da pena imposta aos recorrentes. A determinação deve ser
desconsiderada caso os réus já tenham dado início ao cumprimento das penas.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 26 de junho de 2017.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ