Informações do processo RE 537238

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: Trata-se de embargos de divergência opostos contra
acórdão da Primeira Turma que negou provimento ao agravo regimental no

recurso extraordinário, nos seguintes termos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PROVIMENTO JUDICIAL COM
DUPLO FUNDAMENTO - LEGAL E CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE
INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. Se do acórdão
impugnado mediante o extraordinário consta duplo fundamento - legal e
constitucional -, incumbe à parte interpor simultaneamente o recurso especial
e, uma vez trancado este, protocolar o agravo de instrumento. Não o fazendo,
dá-se a preclusão." (eDOC 14, p. 77)

Nas razões recursais, alega-se que o acórdão recorrido teria
contrariado o entendimento desta Corte no RE 377.457/PR e no RE 381.964/
MG, segundo os quais não subsiste a isenção de COFINS para as sociedades
civis e que a matéria infraconstitucional não é prejudicial em relação à matéria
constitucional.

Sustenta-se que fora aplicado no acórdão embargado entendimento
diverso daquele adotado no julgamento dos aludidos recursos extraordinários.

(eDOC 14, p. 82-83)

Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões. (eDOC 21)

É o relatório.

Decido.
Inicialmente, destaco que o art. 330 do RISTF, assim, dispõe:
“Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em
recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de
outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal."

No caso dos autos, o recurso extraordinário fora inadmitido,
porquanto incumbia à recorrente, para não deixar precluir a matéria, alçá-la ao
crivo do Superior Tribunal de Justiça, o que não ocorreu, em razão da
ausência de interposição de agravo de instrumento contra o trancamento do
recurso especial.(eDOC 14, p. 46)

Contudo, observo que os processos apontados como paradigma,
consubstanciados no RE 381.964/MG e RE 377.457/PR, ambos de minha
relatoria e julgados por decisão Plenária, apresentaram entendimento oposto

ao do assentado pelo Tribunal de origem.
Desse modo, comprovada a divergência jurisprudencial.

Feitas essas considerações, passo ao exame dos embargos.
O recurso merece prosperar.
No caso, verifico que o Tribunal de origem, reconheceu ser devida a
isenção de COFINS na espécie, uma vez que lei ordinária posterior não teria o
condão de revogar a referida isenção concedida por lei complementar. Nesse
sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão do Tribunal Regional:

“(...) A questão que se coloca é se a isenção concedida por lei
complementar, mesmo em se tratando de tributo cuja instituição não
dependeria de tal ato legislativo para a criação, pode ser revogada por lei
ordinária ou medida provisória?

(...)

O STJ já se manifestou nesse sentido, conforme o demonstra o

acórdão assim ementado:

‘TRIBUTÁRIO - COFINS - SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE
SERViÇOS PROFISSIONAIS - ISENÇÃO - REQUISITOS - LC N° 70191 -
REGIME DE TRIBUTAÇÃO - IRRELEVÂNCIA - REVOGAÇÃO PELA LEI

9.430196 IMPOSSIBILIDADE - PRINCíPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS -

SÚMULA 276 DO ST J.

( ... )'." (eDOC 13, p. 35-36)

A propósito, registro também a ementa do referido acórdão do
Tribunal de origem:

“Tributário. COFINS Sociedades civis de profissões regulamentadas.
Isenção prevista no art. 6º, II, da Lei Complementar n. 70/91. Impossibilidade
de revogação por lei ordinária (Lei n. 9.430/96). Compensação com
fundamento na Lei n. 8.383/91. Aplicabilidade da taxa SELIC Precedentes do
STJ. Apelo parcialmente provido." (eDOC 13, p. 41)
Com efeito, verifico que o acórdão do Tribunal a quo  está em
desacordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, proferido nos
autos do RE-RG 377.457 (Tema 71).
Nessa oportunidade, o Plenário desta Corte, no âmbito da

repercussão geral, firmou o entendimento de que é legítima a revogação da
isenção estabelecida no art. 6º, II, da Lei Complementar 70/1991 pelo art. 56
da Lei 9.430/1996, dado que a LC 70/1991 é apenas formalmente
complementar, mas materialmente ordinária com relação aos dispositivos
concernentes à contribuição social por ela instituída. Transcrevo abaixo a
ementa desse julgado:

“Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I). 2.
Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às sociedades
civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91.
Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei
complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à
distribuição material entre as espécies legais. Precedentes. 4. A LC 70/91 é
apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação
aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1,
Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721. 5. Recurso extraordinário conhecido mas
negado provimento." (RE 377457/PR, de minha relatoria,Tribunal Pleno, DJe
19.12.2008)

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergência ,
para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de origem e aplicar o
entendimento fixado no âmbito do Tema n. 71 da sistemática de repercussão

geral (art. 932, V, b , do CPC c/c art. 21, §2º, do RISTF).

Publique-se.
Brasília, 22 de março de 2018.

Ministro Gilmar Mendes

Relator

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