Informações do processo HC 144975

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Trata-se de habeas corpus  com pedido liminar impetrado em favor de
Giovanni Douglas da Silva Souza e Cláudio de Morais Bellardin, contra
acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ nos autos do HC
390.796/MG, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, assim

ementado:

“ HABEAS CORPUS . CONDENAÇÃO. APELAÇÃO JULGADA.
AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA
PENA. OFENSA À PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
ORDEM DENEGADA.

1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 5.10.2016, no
julgamento das medidas cautelares nas ações diretas de constitucionalidade
43 e 44, por maioria de votos, confirmou entendimento antes adotado no
julgamento do HC 126.292, no sentido de que a execução provisória da pena
não afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, de modo
que, confirmada a condenação por colegiado em segundo grau, e ainda que
pendentes de julgamento recursos de natureza extraordinária (recurso
especial e/ou extraordinário), a pena poderá, desde já, ser executada.
Ressalva do entendimento da Relatora.

2. Esse posicionamento foi reafirmado no Plenário Virtual do Supremo

Tribunal Federal, por ocasião da análise do ARE 964246, que teve

repercussão geral reconhecida. Assim, a tese firmada pelo Pretório Excelso

deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias.

3. Ordem denegada."

Consta dos autos que os pacientes foram condenados, em primeira
instância, à pena de 12 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, pela prática dos
crimes de peculato e associação criminosa, previstos no art. 312 combinado

com o art. 327, § 2º, por 10 vezes, na forma do art. 71 (crime continuado) e
art. 288, todos do Código Penal, devido a realização de fraudes na folha de
pagamento da Prefeitura de Belo Horizonte/MG, que resultaram no prejuízo

de R$ 755.124,72 aos cofres da administração municipal.

Irresignada, a defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais - TJMG, que julgou parcialmente procedente o recurso para
reduzir as penas de ambos os delitos, totalizando a reprimenda em 7 anos, 8
meses e 23 dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto.

A defesa informa que ficou consignado no acórdão a determinação de
que “esgotadas as vias ordinárias e, prevalecendo-se este voto, expeça-se

mandado de prisão dos réus" (pág. 2 do documento eletrônico 1).

Em face do acórdão, foram interpostos os recursos especial e
extraordinário. A defesa também apresentou pedido de habeas corpus  no
Superior Tribunal Justiça, cuja ordem foi denegada pela Sexta Turma daquele
Tribunal.

É contra essa decisão que se insurgem os impetrantes neste habeas

corpus .
Sustenta a defesa que,

“[...] como os pacientes responderam ao processo em liberdade e
diante da enorme possibilidade de redução das suas penas pelos tribunais
superiores, o que poderá acarretar o início do cumprimento da pena em
regime mais brando, deve ser concedido efeito suspensivo, em caráter
excepcional, ao recurso especial e extraordinário, evitando, assim, a execução

imediata da pena dos Pacientes" (pág. 7 do documento eletrônico 1).

Requer, liminarmente, a atribuição de “efeito suspensivo, em caráter

excepcional, aos recursos especial e extraordinário, evitando, assim, a
execução imediata da pena" e, no mérito, que lhes seja garantido “o direito de
aguardar em liberdade o julgamento dos recursos nos Tribunais Superiores"

(pág. 8 do documento eletrônico 1).

Em decisão por mim proferida em 28/6/2017, indeferi a liminar, por
entender que “o pedido cautelar confunde-se com o próprio mérito da

impetração" (documento eletrônico 25).

Instado a manifestar-se, o Ministério Público Federal, em parecer da

lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques,
opinou pelo não conhecimento do writ , haja vista ser substitutivo de recurso
ordinário e porque o Plenário do STF admitiu a possibilidade de execução

antecipada da pena.

É o relatório. Decido.

O caso é de concessão da ordem.

A questão trazida neste writ  diz respeito à possibilidade ou não de
execução da pena depois de julgado o recurso em segundo grau de
jurisdição, haja vista a tese fixada pelo Plenário desta Suprema Corte no
julgamento do HC 126.292/SP e reafirmada posteriormente no ARE
964.246/SP, no qual foi reconhecida repercussão geral da questão
constitucional envolvida, ambos de relatoria do saudoso Ministro Teori
Zavascki.

Todavia, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal -
STF é no sentido de que ofende o princípio da presunção de inocência,
insculpido no art. 5°, LVII, da Constituição Federal, a execução da pena
privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
ressalvada a hipótese de prisão cautelar, desde que presentes os requisitos
autorizadores previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

Esse, aliás, é o entendimento ao qual sempre me filiei. No julgamento

do aludido HC 126.292/SP, em que o Plenário sinalizou possível mudança de

paradigma, assentei, de modo enfático, o seguinte:

“Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição,

que vem de longa data, no sentido de prestigiar o princípio da presunção de
inocência, estampado, com todas as letras, no art. 5°, inciso LVII, da nossa
Constituição Federal.

Assim como fiz, ao proferir um longo voto no HC 84.078, relatado

pelo eminente Ministro Eros Grau, eu quero reafirmar que não consigo, assim

como expressou o Ministro Marco Aurélio, ultrapassar a taxatividade desse
dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém
até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo

como se possa interpretar esse dispositivo [...]"

A Constituição Federal de 1988, ao tratar dos direitos e deveres

individuais e coletivos, garante que “ninguém será considerado culpado até o

trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Logo, o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois

do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser
considerado culpado. Trata-se do princípio, hoje universal, da presunção de

inocência das pessoas.

Como se sabe, a nossa Constituição não é uma mera folha de papel,

que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento.

Ao revés, a Constituição da República possui força normativa

suficiente, de modo que os seus preceitos, notadamente aqueles que

garantem aos cidadãos direitos individuais e coletivos, previstos no seu art. 5°,

sejam obrigatoriamente observados, ainda que os anseios momentâneos,

mesmo aqueles mais nobres, a exemplo do combate à corrupção, requeiram

solução diversa, uma vez que, a única saída legítima para qualquer crise
consiste, justamente, no incondicional respeito às normas constitucionais.

Isso porque não se deve fazer política criminal em face da
Constituição, mas sim, com amparo nela.

Ora, a Constituição Federal atribuiu ao Supremo Tribunal Federal

inúmeras e relevantíssimas atribuições, dentre as quais a mais importante é a

guarda da própria Constituição (art. 102).

Nesse sentido, com a devida vênia à corrente majoritária que se

formou no julgamento do HC 126.292/SP, naquela assentada, o Plenário da
Suprema Corte extraiu do art. 5°, LVII, da Constituição, um sentido que dele
não se pode e nem, no mais elástico dos entendimentos, se poderia extrair,

vulnerando, consequentemente, mandamento constitucional claro, direto e
objetivo, protegido, inclusive, pelo próprio texto constitucional contra propostas
de emendas constitucionais tendentes a aboli-lo, conforme dispõe o art. 60, §

4°, IV, da Carta.

Ressalto que não se mostra possível ultrapassar a taxatividade

daquele dispositivo constitucional, salvo em situações de cautelaridade, por

tratar-se de comando constitucional absolutamente imperativo, categórico,
com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação, pois, como já diziam os

jurisconsultos de antanho, in claris cessat interpretatio . E o texto do inciso LVII
do art. 5° da Carta Magna, além de ser claríssimo, à toda a evidência, não
permite uma inflexão jurisprudencial de maneira a dar-lhe uma interpretação

in malam partem .

Em consonância com o dispositivo constitucional supramencionado, o

art. 283 do Código de Processo Penal e o art. 594 do Código de Processo

Penal Militar dispõem, respectivamente, que:

“Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em
decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão

preventiva".

“Art. 594. Transitando em julgado a sentença que impuser pena

privativa da liberdade, se o réu já estiver preso ou vier a ser preso, o auditor
ordenará a expedição da carta de guia, para o cumprimento da pena".

Muito bem. Ao comentar o dispositivo da lei processual penal,
Eugênio Paccelli consigna que “a nova redação dada ao art. 283 do CPP
constitui, inegavelmente, empecilho à execução provisória da pena". O

referido autor continua, afirmando que,

“[a]ntes dela (da Lei n° 132.403/11), a determinação constitucional no

sentido de que toda prisão decorreria de ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente já impunha a regra da proibição da execução
provisória.

No entanto, pensamos que a previsão legal de imposição de prisão

antes do trânsito em julgado poderia autorizar uma interpretação conforme (à
Constituição), para o fim de, excepcionalmente, aplicar-se a execução
provisória, quando ausentes quaisquer dúvidas a respeito da condenação e

da imposição concreta de sua modificação nas instâncias extraordinárias.

Agora, como se vê, também essa porta parece fechada. A própria Lei

impede o juízo de exceção à regra geral da proibição da execução provisória
(PACELLI, Eugênio e FISCHER, Douglas. In  Comentários ao código de
processo penal e sua jurisprudência. 9. ed. rev. e atual. - São Paulo: Atlas,

2017, pág. 590)".

No mesmo sentido é a posição de Guilherme de Souza Nucci, para

quem “a solidificação da pena, após a sentença condenatória, perpetua-se em

face do trânsito em julgado". Segundo o mencionado doutrinador, “essa

situação processual sempre obteve, doutrinária e jurisprudencialmente, uma
única definição: forma-se a coisa julgada material (trânsito em julgado),
quando se esgotam todos os recursos possíveis contra determinada decisão
( in  Código de processo penal comentado. 16 ed. rev., atual. e ampl. - Rio de
Janeiro: Forense, 2017, pág. 730)". Semelhante raciocínio pode ser

transportado para os processos em trâmite na Justiça Militar.

Ademais, deve ser mencionado que a Lei de Execução Penal

também exige, para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, o
trânsito em julgado da sentença condenatória. Essa é a inteligência do art.

105 combinado com o art. 107, in verbis :

“Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena

privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a
expedição de guia de recolhimento para a execução.

[...]

Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa

de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária".

Não pode ser esquecido, também, que, até o momento, não houve

declaração de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos

infraconstitucionais, de modo que, com espeque no art. 5°, LVII, da

Constituição, todos são plenamente aplicáveis.