Informações do processo RCL 27394

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. AÇÃO
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. ALEGADO ERRO MATERIAL
NA DECISÃO EMBARGADA QUANTO AO TRIBUNAL A SER

COMUNIDADO DO CONTEÚDO DO DECISUM. OCORRÊNCIA. ARTIGO 85,
§ 2º, § 3º E § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS APENAS PARA, SEM
EFEITOS MODIFICATIVOS, SANAR O ERRO MATERIAL APONTADO.

DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Município
de Queimados contra decisão de minha relatoria que restou assim ementada,
in verbis :

“RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS
INADIMPLIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE
AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10 E À AUTORIDADE DA DECISÃO
PROFERIDA POR ESTA CORTE NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
760.931 – TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA.
AFASTAMENTO, PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO RECLAMADO, DO
COMANDO LEGAL QUE PROIBE A RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS
INADIMPLIDOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ARTIGO
71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666/1993. PRECEDENTES. CONFIRMAÇÃO
DA MEDIDA LIMINAR. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. "

Alega o embargante que o decisum vergastado incorreu em
contradição ou erro material “quando determinou a comunicação ao TRT da
15ª Região ao invés de determinar a comunicação ao TRT da 1ª Região".

Requer, ao final, “o acolhimento dos embargos para que seja
proferida decisão complementar que sane a contradição apontada para
corrigir o erro material apontado, determinando à Secretaria Judiciária que
oficie ao TRT da 1ª Região".

É o relatório. DECIDO.

Ab initio, pontuo que os embargos de declaração devem ser
decididos monocraticamente quando opostos contra decisão unipessoal
proferida em tribunal, nos termos do artigo 1.024, § 2º, do CPC, in litteris:

“Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão
de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator
da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente. "

Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver,
em decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material,
consoante disposto pelo artigo 1.022 do CPC.

In casu, a decisão ora embargada julgou procedente o pedido autoral
e determinou a comunicação do teor do decisum ao Tribunal Regional do
Trabalho da 15ª Região e ao Tribunal Superior do Trabalho, em que pese a
decisão reclamada ter sido proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª
Região.

Desta forma, evidencia-se a ocorrência de erro material na decisão
embargada.

Ex positis, PROVEJO os embargos de declaração apenas para, sem
efeitos modificativos, corrigir o erro material apontado, determinando que o
conteúdo da decisão embargada seja comunicado ao Tribunal Regional do
Trabalho da 1ª Região .

Publique-se.

Brasília, 19 de setembro de 2019.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÕES E DESPACHOS

RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS
INADIMPLIDOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE
AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10 E À AUTORIDADE DA DECISÃO
PROFERIDA POR ESTA CORTE NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
760.931 – TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA.
AFASTAMENTO, PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO RECLAMADO, DO
COMANDO LEGAL QUE PROIBE A RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS
INADIMPLIDOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. ARTIGO
71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666/1993. PRECEDENTES. CONFIRMAÇÃO
DA MEDIDA LIMINAR. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE.

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar,
ajuizada pelo Município de Queimados – RJ contra acórdão proferido pela 1ª
Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região nos autos da
Reclamação Trabalhista 0100618-75.2016.5.01.0571, por suposta afronta ao
que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação
Declaratória de Constitucionalidade 16 e ao enunciado da Súmula Vinculante
10.

O Tribunal Regional do Trabalho manteve decisão que reconheceu a
responsabilidade subsidiária do reclamante por eventuais débitos trabalhistas
contraídos pelas empresas prestadoras de serviços. Eis a ementa da decisão
reclamada:

“I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. 1) INDENIZAÇÃO
POR DANO MORAL. INÉPCIA DECLARADA DE OFÍCIO. Do quadro fático
delineado, não se extrai nenhuma lesão de índole moral ao reclamante.
Recurso desprovido. 2) HORAS EXTRAORDINÁRIAS. Não tendo o primeiro
reclamado impugnado especificamente o argumento de que a parte autora
era obrigada a trabalhar em campanhas políticas do segundo réu, presumem-
se verdadeiros os fatos da inicial nesse tocante, a teor do art. 302, do CPC/73
(atual art. 341 do NCPC), não elididos por prova em sentido contrário, mas,
diversamente, confirmados pela prova oral. Recurso provido. 3) ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE. Não provado o labor em condições insalubres, é
indevido o pagamento do respectivo adicional. Recurso desprovido. 4)
ACÚMULO DE FUNÇÕES. Mesmo prevalecendo o quadro fático descrito no
libelo, não se configura o exercício cumulativo de funções incompatíveis com
a contratual. Recurso desprovido. II - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO
SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. 1. O ente público tomador de serviços
responde, subsidiariamente, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por
empresa interposta, quando não comprovada a efetiva fiscalização do
contrato de trabalho, nos termos da Súmula nº 331, V e VI, do c. TST. 2. O
recurso alcança acolhida para fixar como data de dispensa o dia 11/03/2015,
aplicando-se a projeção mínima de trinta dias do aviso prévio (artigo 7º, XXI,
da CRFB/88). Negado provimento ao recurso ordinário. "

O reclamante, nas suas razões, alega que a decisão impugnada teria
contrariado a orientação fixada por esta Corte na Ação Direta de
Constitucionalidade 16. Sustenta que “ nenhuma verificação acerca da
atuação culposa da Administração Pública foi implementada com base em
elementos concretos" .

Requer, liminarmente, “a suspensão da tramitação do processo
número 0100618-75.2016.5.01.0571, até decisão final da presente
Reclamação" e, no mérito, a procedência do pleito reclamatório para se
cassar definitivamente a referida decisão.

Em 09/11/2018, deferi o pedido de medida liminar apenas para
suspender os efeitos do acórdão ora reclamado.

Devidamente citado (Doc. 30), o beneficiário da decisão ora
impugnada deixou de apresentar contestação.

A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência da
reclamação (Doc. 34).

É o relatório. DECIDO.

Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação
constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e a
garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l,
além de salvaguardar a estrita observância de preceito constante em
enunciado de Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º, ambos da
Constituição Federal. A propósito, a jurisprudência desta Suprema Corte fixou
diversas condições para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o
desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta: i) a
impossibilidade de utilização per saltum da reclamação, suprimindo graus de
jurisdição; ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da
competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus; e iii) a
observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o
conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma.

Feitas tais ponderações, esclareço que no julgamento da Ação

Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe
de 09/09/2011, o Tribunal Pleno assentou a constitucionalidade do artigo 71, §
1º, da Lei 8.666/1993, com a redação dada pela Lei 9.032/1995. O aludido
julgado recebeu a seguinte ementa:

“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a
administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente.
Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei
federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação
direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto
vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº
8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995. "

Nada obstante, em 26/04/2017, esta Corte concluiu o julgamento do
Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, em que se
complementou o debate acerca da legitimidade da imputação de
responsabilidade subsidiária ao Poder Público por encargos trabalhistas
gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Naquela
ocasião, firmou-se a seguinte tese:

“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. " (RE 760.931-RG,
redator para o acórdão min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 2/5/2017)

Eis a ementa do julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO
CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO
ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93.
TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A
PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS
DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA:
ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO
TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO
LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE
PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES.

[...]

2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela
qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos
artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas,
incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37,
caput , CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos
em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à
sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores.

[...]

6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37,
caput , da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à
prestação de serviços de excelência à população com os recursos
disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática
internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos
trabalhadores.

7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência
do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa
legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no
dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a
encargos trabalhistas.

[...]

9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte
admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos
semelhantes: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados
do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. "

Constata-se, dessa forma, que a superveniência desse julgamento
gerou a substituição da tese firmada na Ação Declaratória de
Constitucionalidade 16 pelo que decidido no Recurso Extraordinário 760.931,
Tema 246 da Repercussão Geral.

Sendo assim, a partir da publicação da ata de julgamento do Recurso
Extraordinário 760.931, em 02/05/2017, o paradigma adequado para se obter
pronunciamento desta Corte acerca do tema, em sede de reclamação, deixa
de ser a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16 e passa a ser o Tema
246 da Repercussão Geral, que deu nova interpretação ao que decidido em
controle concentrado de constitucionalidade.

Nesse sentido, à guisa de exemplo, colaciono os seguintes julgados
de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo interno em reclamação.
Responsabilidade subsidiária da Administração por dívidas trabalhistas em
caso de terceirização. Alegação de violação à ADC 16 e à súmula
vinculante 10. Superveniência do julgamento do tema nº 246 da
Repercussão Geral .

1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931,
redator para acórdão Min. Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos
encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu
pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §
1º, da Lei nº 8.666/93' (tema nº 246 da repercussão geral).

2. Em 02.05.2017, data em que publicada a ata do julgamento do
RE 760.931, ocorreu a substituição do parâmetro sobre a matéria. A
partir de então, tornou-se inviável a propositura de reclamações com
fundamento no julgado da ADC 16 .

3. A alegação de descumprimento de tese firmada em
repercussão geral exige o esgotamento das vias ordinárias (art. 988, §
5º, II, do CPC/2015) .

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de
que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão
recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la
inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos
extraídos da Constituição Federal. Precedentes.

5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa
prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime. "
(Reclamação 30.344-AgR, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de
15/6/2018, grifei)

“Agravo regimental na reclamação. Responsabilidade subsidiária da
Administração Pública pelo pagamento de verbas previstas no § 1º do art. 71
da Lei nº 8.666/93. Inexistência de identidade de temas entre o ato reclamado
e a ADC nº 16/DF. Tema nº 246 de repercussão geral. Agravo regimental ao
qual se nega provimento.

1. A reclamação fundada na ADC nº 16/DF e na SV nº 10 não é o
instrumento adequado para se obter pronunciamento uniforme do STF
acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade ao Poder
Público pelo pagamento das verbas prescritas no § 1º do art. 71 da Lei nº
8.666/93 .

2. O julgado do RE nº 760.931/DF pelo Plenário da Corte é
precedente obrigatório para os demais órgãos do Poder Judiciário
relativamente à norma de interpretação constitucional do § 1º do art. 71
da Lei nº 8.666/93 (Tema nº 246 de repercussão geral) .

3. O cabimento da reclamação constitucional está sujeito ao
esgotamento das instâncias ordinárias e especial (art. 988, § 5º, II, do CPC).

4. Agravo regimental não provido." ( Reclamação 20.076-AgR, Rel.
Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 29/06/2017, grifei)

Por outro lado, quanto à alegada ofensa ao teor da Súmula
Vinculante 10, é preciso esclarecer o que ela dispõe:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de
órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte. "

In casu, o juízo reclamado atribuiu ao Município de Queimados
responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da
contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto
inexistente prova taxativa de culpa in vigilando.

Nesse contexto, ao realizar a leitura do decisum reclamado, verifico
que houve afronta ao conteúdo do verbete sumular e do paradigma vinculante
em apreço. Deveras, a decisão do Tribunal reclamado, ao responsabilizar a
Administração Pública pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela
prestadora de serviços, ao argumento de não ter sido comprovada a efetiva
fiscalização do contrato por parte do Município, o que caracterizaria sua
omissão culposa, inviabilizou a discussão sobre a aplicabilidade, ou não, da
regra prevista no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cujo teor transcrevo:

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública
a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995)." (Grifei)

Dessa forma, o órgão fracionário afastou integralmente o comando
legal que proíbe a responsabilização automática da Administração Pública
pelos encargos trabalhistas inadimplidos por empresa prestadora de serviços,
em afronta à Súmula Vinculante 10, uma vez que destituiu “ a norma de
qualquer carga de eficácia jurídica, esvaziando por completo a pretensão
originária do legislador, seja ela qual tenha sido " (Reclamação 25.508, Rel.
Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/08/2017).

Com efeito, em recentes decisões proferidas no âmbito desta Corte,
julgou-se procedentes reclamações análogas à presente, para cassar
decisões que assentaram a responsabilidade subsidiária automática da
Administração por débitos trabalhistas inadimplidos por empresas prestadoras
de serviços: Rcl 27.668, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/08/2019; Rcl
31.631-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de
29/10/2018; Rcl 22.384-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe de 21/06/2018; Rcl 34.694, Rel. Cármen Lúcia, DJe de
01/07/2019, esta última assim ementada, in verbis:

“RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA

DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE