Informações do processo 2011/0296303-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , com fulcro no art. 105, III, alínea "a", da Constituição
Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça da mesma unidade federativa, sintetizado no trecho da
ementa a seguir reproduzida:

"LEI 11.343/06 - DROGAS. ART. 33 - TRÁFICO. ART. 33, § 4º -
TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA.
Apreensão de 06 "petecas" de cocaína, 110 pedras de Crack  e
aproximadamente 45 gramas de maconha.

[...]

TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, LEI 11.343/06.

Inviável a redução em 2/3 como requer a Defesa Pública, tendo em vista a
quantidade da droga encontrada.

REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Reconhecida a figura do tráfico privilegiado, não incidem as regras mais
rigorosas destinadas ao tráfico tradicional.

Tratamento diferenciado dado pela Lei ao agente primário.

Conciliação das disposições favoráveis do artigo 33, § 4°, observando que as
regras restritivas do art. 44 referem-se apenas a algumas figuras penais.
Fixação do regime considerando o disposto no Código Penal. No caso, o
semi-aberto, considerando a quantidade da pena.

PENAS SUBSTITUTIVAS - SURSIS.

Quantidade da pena que não permite concessão de benefícios.

PENA DE MULTA.

Operada a mesma redução da pena privativa de liberdade. Eventual
impossibilidade de pagamento da pena pecuniária e das custas processuais é
matéria a ser ventilada junto ao Juízo das execuções.

APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDO E DEFENSIVO
PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME" (e-STJ fl. 377).

O recorrente sustenta que o acórdão impugnado, ao entender que o tráfico de drogas,
com a incidência da causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não se
trata de crime hediondo, contrariou o artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Aduz, assim, que condenado
o recorrido por crime equiparado a hediondo – tráfico na forma privilegiada – o regime inicial cabível
para o cumprimento da pena é o fechado.

Requer o reconhecimento do caráter hediondo do delito e alteração do regime
prisional para o fechado.

Contrarrazões apresentadas (e-STJ fls. 425/430).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ fls.

483/491).

É o relatório.

Decido.

O recurso comporta provimento.

Sobre a questão posta, assentou o Relator no voto condutor:

"Diante do reconhecimento da privilegiadora, como venho sustentando em

outros julgamentos, deve ser afastada a característica hedionda do crime, pois
este tráfico mereceu tratamento diferenciado na Lei.

Assim, não incide a regra da lei nº 8.072/90, com as alterações da Lei nº
11.464/07 e posteriores, pois o maior rigor se destina ao tráfico do artigo 33,
caput e § 1º, 34 e 37, como disposto no artigo 44 da lei nº 11.343/07.

O regime de cumprimento da pena, então, deve ser o semi-aberto, observada
a quantidade da pena" (e-STJ fl. 393).

Inicialmente, convém destacar que, em 13/3/2013, a Terceira Seção desta Corte, no
julgamento do REsp 1.329.088/RS, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, sob a sistemática
do art. 543-C do Código de Processo Civil , uniformizou o entendimento de que o tráfico de
drogas, na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem natureza de delito assemelhado a
hediondo.

No representativo de controvérsia, os fundamentos do voto foram sintetizados na
seguinte ementa:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA
(ART. 543-C DO CPP). PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO. DELITO
PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA.
PROGRESSÃO. REQUISITO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ART. 2º, §
2º, DA LEI N. 8.072/1990. OBRIGATORIEDADE.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas,
uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor
gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura
privilegiada do crime.

2. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal,
surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não
envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a
propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

3. Recurso especial provido para reconhecer o caráter hediondo do delito de
tráfico de drogas, mesmo tendo sido aplicada a causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e para determinar que, na aferição do
requisito objetivo para a progressão de regime, seja observado o disposto no
art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação atribuída pela Lei n.
11.464/2007, ficando restabelecida a decisão do Juízo da Execução."

A questão está, inclusive, sedimentada na Súmula 512/STJ, in verbis : "a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez
do crime de tráfico de drogas".

Contudo, embora mantida a qualificação de crime equiparado a hediondo ao delito de
tráfico de drogas, na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a obrigatoriedade do cumprimento
da pena em regime inicial fechado aos condenados por tais delitos não mais subsiste, diante da
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, declarada pelo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do HC n. 111.840/ES. Na ocasião, entendeu-se que a fixação do regime prisional

deveria ser feita independentemente da natureza da infração.

Assim, na definição do regime inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e reparação do delito, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento as
diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, o
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a
natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente
sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Na hipótese, tendo em vista o quantum  da reprimenda definitiva (4 anos e 7 meses de
reclusão) e a valoração negativa das circunstâncias do crime, que justificaram o aumento da
pena-base ("a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas"; 6 "petecas" de cocaína,
110 pedras de "crack" e aproximadamente 45 gramas de maconha –  e-STJ fl. 379), o regime
adequado para o cumprimento da pena é o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.
Confira-se:

"[...] Justifica-se o regime inicial fechado para início de cumprimento da
pena, uma vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em rezão de
circunstância judicial negativa, consistente na quantidade e natureza da droga
apreendida (quase dois quilos de cocaína)" (AgRg no AREsp 617.636/SP,
Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do
TJ/PE), Quinta Turma, DJe 14/05/2015);

"[...] 3. Não há ilegalidade no regime inicial estabelecido (fechado), pois a
pena-base imposta foi fixada acima do mínimo legal em razão de
circunstância judicial negativa, consistente na quantidade e natureza das
drogas apreendidas." (AgRg no AREsp 488.261/SP, Rel. Ministro Sebastião
Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 11/03/2015).

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do CPC c/c o art. 3º do CPP,
dou provimento ao recurso especial para reconhecer a natureza de crime equiparado a hediondo ao
delito de tráfico na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e para fixar o regime fechado para o
cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de outubro de 2015.

Ministro RIBEIRO DANTAS
Relator

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Atribuição em 02/10/2015 às 15:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR