Informações do processo 2014/0256549-7

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
15/08/2017, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial improvido, porém com concessão de habeas corpus
de ofício para reduzir a pena ao patamar total de 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, em
regime inicial semiaberto.

Ao tomar ciência da decisão, o Ministério Público Federal requereu a execução provisória
da pena (fl. 383).

É o relatório.

DECIDO.

A Sexta Turma desta Corte, ao apreciar os EDcl no REsp 1.484.413/DF e no REsp
1.484.415/DF, na sessão de 3/3/2016, adotou a orientação firmada pelo Pleno do Supremo Tribunal
Federal (HC 122.292/MG, de 17/2/2016) de que a execução provisória da condenação penal, na
ausência de recursos com efeito suspensivo, não viola o princípio constitucional da presunção de
inocência.

Os fundamentos do voto condutor do acórdão no Supremo Tribunal Federal, de relatoria do
Ministro Teori Zavascki, encontram-se sintetizados na seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII).
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1.
A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação,
ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio
constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da
Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado (HC 126292, Rel. Min. TEORI
ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-100 de 17-05-2016).

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando medida cautelar nas Ações Declaratórias

de Constitucionalidade 43 e 44 (DJE 11/10/2016), por maioria, reafirmou o entendimento da
possibilidade de execução provisória da pena, na ausência de recurso com efeito suspensivo,
confirmada, ainda, em repercussão geral (ARE 964246 RG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe
25/11/2016).

Assim, prolatado o juízo condenatório por Tribunal de Apelação e na pendência de recursos
especial ou extraordinário, somente casuísticos efeitos suspensivos concedidos – por cautelar ou
habeas corpus  –, impedirão a execução provisória.

Aplicam-se, pois, os arts. 637 do CPP e 27, § 2º, da Lei 8.038/90, c/c a Súmula 267 do STJ,
autorizando-se o imediato recolhimento do réu para o início do cumprimento da pena.

Nesse sentido a orientação firmada pelo art. 9º, § 2º, da Resolução n. 113, de 20 de abril de
2010, do CNJ, de que, Estando o processo em grau de recurso, sem expedição de guia de
recolhimento provisória, às Secretarias desses órgãos caberão expedi-la e remetê-la ao juízo
competente .

Ante o exposto, defiro a execução provisória pleiteada e determino o imediato recolhimento
do recorrente à prisão, delegando-se ao Tribunal local a execução dos atos, a quem caberá a
expedição de mandado de prisão e guia de recolhimento provisório.

À Coordenadoria da Sexta Turma, para extração de cópia integral dos autos, a ser
encaminhada ao Tribunal de origem.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 28 de junho de 2017.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Em aditamento à pauta de Julgamentos do dia 27/06/2017, terça-feira, às 13:00 horas,
determino a inclusão do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

DECISÃO

Trata-se de agravo que objetiva o destrancamento de recurso especial interposto com
fundamento no art. 105, III, a, da CF, apontando violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e arts. 33,
§3º e 44, ambos do CP.

A decisão de inadmissão do recurso especial foi fundamentada nas súmulas 7 e 83 deste

STJ.

O agravante insiste na possibilidade de conhecimento do apelo nobre, porquanto entende
satisfeitos os requisitos de admissibilidade inerentes à via, bem como aduz que não pretende o
reexame de provas, mas sim sua revaloração.

O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não provimento do agravo.

É o relatório.

DECIDO.

O agravo em recurso especial é tempestivo e ataca os fundamentos da decisão recorrida,

razão pela qual passa-se ao exame do recurso especial.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 33, §4º, da Lei
11.343/06, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias-multa.

Sustenta o recorrente, em síntese, que a droga apreendida não é expressiva, atendendo aos
requisitos para aplicação máxima da minorante do tráfico privilegiado, bem como que "utilizar
apenas a natureza da droga para estabelecer regime prisional mais grave, como no presente caso o
semiaberto, viola todos os ditames do art. 33, §3º, do Código Penal"  (fl. 318), afirma, por fim, que
"atendeu os requisitos para alcançar a substituição da pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direito, concedida pelo eminente Desembargador Revisor, em seu voto vencido"  (fl.
321).

Busca, portanto, a aplicação da redução máxima do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o
abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

O acórdão impugnado manifestou-se sob os seguintes argumentos (fls. 292/304):

"O embargante postula a prevalência do voto minoritário, que deu parcial
provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de
reclusão, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.

Todavia, empresto adesão aos votos majoritários.

O v. acórdão de fls. 191/201 foi assim ementado: [...]

O acórdão é unânime quanto à manutenção da condenação e às duas
primeiras fases da dosimetria, que resultou pena intermediária de 5 (cinco) anos de
reclusão. Os votos diferem quanto à aplicação da causa especial de pena prevista no § 4º
do art. 33 da lei nº 11.343/2006; ao regime prisional; e à possibilidade de conversão da
pena corporal por restritivas de direitos.

Nos termos do voto minoritário, a quantidade de droga apreendida
(10,21g) é inexpressiva e não obsta a redução máxima da pena pelo § 4º do art. 33 da Lei
nº 11.343/2006; a pena estabelecida e a presença de apenas 1 (uma) circunstância
judicial desfavorável – natureza da droga – permitem a fixação do regime prisional
aberto; e o réu preenche os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.

Divergindo, a eminente relatora, Desembargadora Nilsoni de Freitas, diante
da natureza e quantidade de droga (art. 42, LAD), diminuiu a fração redutora do art. 33,
§4º para 1/2 (metade); fixou o regime prisional semiaberto e excluiu a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, por não ser razoável nem socialmente
recomendável. Confira-se: [...]

Com efeito, o réu faz jus à diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da
Lei 11.343/2006, pois não há provas de que se dedique a atividades criminosas ou integre
organização criminosa, é primário e sua folha penal não autoriza avaliação negativa dos
antecedentes. Contudo, inviável a redução da pena em grau máximo porque a
quantidade e a natureza das substâncias apreendidas devem ser consideradas, já que
indicam, obviamente, maior ou menor envolvimento do agente na atividade do tráfico de
entorpecentes. Na espécie, foram apreendidos 10,21g (dez gramas e vinte e um
centigramas) de crack, quantidade suficiente para até 100 (cem) doses individuais,
conforme Informação Pericial nº 710/2009 do IC/PCDF. Trata-se de substância

entorpecente altamente nociva, que causa ao usuário rápida dependência química e efeito
devastador à própria saúde e à sociedade ( Cocaína. Disponível em
www.obid.senad.gov.br . Acesso em 08/08/2013). Não se mostra adequada, portanto, a
redução da pena em grau máximo, diante do montante de droga apreendido e seu
gravíssimo potencial viciante. Adequada, nesse contexto, a redução da pena em metade
(1/2). Com isso, estabelece-se a pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
reclusão, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no menor valor.

O regime prisional poderia ser o aberto diante da quantidade de pena
aplicada, todavia, a apreensão de entorpecente altamente nocivo, como no caso, autoriza a
fixação de regime mais severo. Nesse quadro, cabível o regime inicial semiaberto para o
cumprimento da pena, com base na regra do art. 33, § 3º, do Código Penal.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos , apesar de condenado o apelante a sanção inferior a quatro anos, deve ser
excluída, porque presente o óbice do inciso III do art. 44 do Código Penal. Com efeito, a
substituição não se mostra, no caso, socialmente recomendável, sendo insuficiente para a
prevenção e repressão do delito, diante da quantidade e da natureza da droga, a revelar
tráfico de considerável proporção, que não pode ser identificado como um crime de menor
gravidade. Portanto, não merece o apelante substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.

Dessa forma, impõe-se a prevalência dos votos majoritários, que aplicaram
a causa especial de diminuição da pena na fração de 1/2 (metade), fixou o regime prisional
semiaberto e excluiu a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

Adoto, ainda, como razões de decidir, os bem lançados fundamentos do
parecer da i. Procuradora de Justiça às fls. 216/227.

Pelo exposto, nego provimento aos embargos infringentes, mantendo os
votos majoritários.

É o voto.

Esta Corte Superior entende que a quantidade e/ou a natureza da droga constituem vetoriais
norteadoras da fixação do quantum  de redução a ser aplicado no caso, nos termos do disposto no art.
42 da Lei n. 11.343/2006.

Todavia, embora não aventado pela defesa, constata-se que a quantidade e a natureza da
droga apreendida além de ter constituído fundamento para a majoração da pena-base em 1 ano (fl.
29807), delimitou a aplicação do patamar de 1/2 (metade) na terceira fase, ou seja, aquém do máximo
legal, pela aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Como se vê, houve claro bis in idem , porquanto a quantidade e a natureza da droga
apreendida não poderia gerar valoração negativa em duas fases diferentes da dosimetria, conforme
reconheceu o Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de Repercussão Geral, verbis :

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2.
Tráfico de Drogas . 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida
em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem . Precedentes.
4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª
VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5.
Reafirmação de jurisprudência.

(ARE n. 666.334 RG/AM - Rel. Min. Gilmar Mendes - DJe

6/5/2014)

A propósito do tema, confira-se:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM
JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DAS
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO PARA
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A NEGATIVA DA CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
CONCESSÃO, DE OFÍCIO.

[...]

2. Em recentes decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos
dos HC's n.º 109.193/MG e n.º 112.776/MS, ambos de relatoria do Ministro Teori
Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a
utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base
como na aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 caracteriza
bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve
também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da
individualização da pena. No momento da individualização da pena, deve o magistrado
escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes à quantidade e à
natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas
em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de
determinar que o magistrado de primeiro grau proceda à nova dosimetria da pena do
paciente, utilizando a quantidade da droga em somente uma das etapas do cálculo da
pena. (HC 274.071/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 27/5/2014, DJe 9/6/2014).

Sendo assim, deve ser restabelecida a sentença condenatória no ponto em que aplicou a
fração de 2/3 pela minorante do tráfico privilegiado.

Passo, pois, ao redimensionamento da reprimenda.

Mantida a exasperação da pena-base e a atenuação pela menoridade relativa, resultando em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixo em 2/3 a redução do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06,
tornando-se definitiva a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.

Por outro lado, foi fixado o regime semiaberto e negada a substituição da pena corporal com
fundamento na quantidade de droga, sendo consignado pelo Tribunal de origem que "10,21g (dez
gramas e vinte e um centigramas) de crack,  [é] quantidade suficiente para até 100 (cem) doses
individuais, conforme Informação Pericial nº 710/2009 do IC/PCDF",  o que denota ser expressiva a
quantidade apreendida.

Ademais, nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a quantidade, a natureza e a
variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar tanto a imposição do

regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas. Nesse sentido: AgRg no
AREsp 684.258/MT, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 19/08/2015; AgRg no
REsp 1376334/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em
21/08/2014, DJe 29/08/2014.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial, mas concedo habeas
corpus  de ofício para reduzir a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, mantidos os
demais termos do acórdão.

Publique-se.