Informações do processo 2017/0134893-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 212, CAPUT , E § ÚNICO, DO
CPP. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE
INSTRUÇÃO E INQUIRIÇÃO DIRETA DAS TESTEMUNHAS
PELO JUIZ. MERA NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE

ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO.

PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS

GRIEF . ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM

JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO

RECURSO ESPECIAL .

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por CARLOS DUARTE
GALVÃO, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado nas alíneas "a" e "c" do
inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul, ementado verbis (fl. 227):

"APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO,
INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03. PRELIMINARES. ART. 212 DO CPP.
CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. ABOLITIO CRIMINIS. REJEIÇÃO.
PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. CONDENAÇÃO
MANTIDA.

1. Ausência do Órgão acusatório na audiência configura nulidade relativa,
dependendo de arguição e demonstração de prejuízo. Precedentes.

2. O porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato e de mera
conduta, mostrando-se prescindível a demonstração de perigo concreto.
Precedentes. Na esteira do entendimento dos Tribunais, em especial o Supremo
Tribunal Federal, não são inconstitucionais os crimes de perigo abstrato, a
exemplo daqueles previstos na Lei 10.826/03, que teve sua constitucionalidade
assentada na ADI 3.112/DF.

3. Hipótese retratada nos autos que indica porte de arma de fogo em via
pública, situação que não admite o reconhecimento da abolitio criminis , que se
restringe aos delitos de posse de arma de fogo.

4. A partir da prova produzida nos autos, não houve dúvida que a arma de
fogo apreendida estava sendo portada pelo acusado, levando-se em conta a
admissão do fato por parte do réu, associada ao relato fidedigno apresentado
pelos policiais que participaram da prisão.

5. O temor pela própria segurança não é causa suficiente a demonstrar a
incidência da causa supralegal da inexigibilidade de conduta diversa e tampouco
para o reconhecimento do estado de necessidade. De qualquer maneira, nos
autos, as alegações não vieram minimamente provadas. Condenação mantida.

PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA".

Em seu recurso especial, às fls. 242/251, sustentou o recorrente, além de dissídio
jurisprudencial, afronta ao artigo 212, caput e § único do Código de Processo Penal, sob o argumento
de que a ausência do Parquet na audiência de instrução é causa de nulidade absoluta, ante a ofensa
ao princípio acusatório, pois nesses casos o magistrado é quem produz as provas no lugar do órgão
ministerial.

Destacou que "Descabe ao julgador monocrático assumir para si o ônus de produzir a

prova no lugar das partes, em especial assumir o ônus que incumbe ao agente do Ministério Público,
titular da ação penal, a quem incumbe o ônus de produzir a prova acusatória" (fl. 246).

Ressaltou que "nos casos em que o Ministério Público não está presente em audiência
e que o juiz colheu toda prova sozinho implica em nulidade absoluta, que não necessita ser arguida
em momento oportuno e não necessitando ser demonstrado efetivo prejuízo, para o seu
reconhecimento, já que ferido de morte o princípio acusatório. Aliás, se tivéssemos que apontar um
prejuízo, notório que a condenação prolatada é a conseqüência mais prejudicial e aviltante
decorrente" (fl. 246).

Desse modo, requereu a absolvição por ausência de prova válida para a condenação, e
subsidiariamente a nulidade do processo, para que nova prova oral seja colhida respeitando as
diretrizes do artigo 212 do Código de Processo Penal.

O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso, às fls. 287/294, ante a
incidência da Súmula nº 83 do Superior Tribunal de Justiça.

Em seu agravo, às fls. 308/315, assevera o recorrente que "as decisões do STJ que
fundamentam a decisão agravada não possuem efeito vinculante e não caracterizam entendimento
consolidado, não incidindo à espécie o teor da Súmula 83 do STJ, notadamente pela possibilidade de
modificação do entendimento expendido nas decisões que motivam a decisão agravada" (fl. 309).

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 345/354, pelo não provimento do
agravo em recurso especial, verbis (fls. 345/346):

"AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDADO NO ART. 105, III,
ALÍNEAS 'A' E 'C', DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 212, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. NÃO OBSERVÂNCIA
DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 212, DO CPP. NÃO
OCORRÊNCIA. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA VERDADE REAL
E DO IMPULSO OFICIAL. NULIDADES RELATIVAS. NÃO
ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. SÚMULA 83/STJ.
AGRAVO NÃO PROVIDO.

O artigo 212, do Código de Processo Penal, dispõe que na colheita da prova
oral, as partes que arrolaram as testemunhas formulem diretamente as perguntas,
podendo o Juiz complementar a inquirição, perguntando sobre os pontos não
esclarecidos (parágrafo único).

O referido dispositivo apenas determina que as partes perguntem
diretamente, sem necessidade de que o Juiz funcione como intermediador ou
intérprete.

O dito dispositivo legal, embora confira maior prestígio às partes,
permitindo-lhes que façam suas perguntas diretamente à testemunha, não afastou
o Magistrado da condução da instrução criminal, pois é o destinatário da prova,
tanto que indefere perguntas impertinentes, repetitivas ou capciosas.

Desse modo, não se pode vislumbrar qualquer violação ao devido processo
legal pelo simples fato de haver formulado perguntas às testemunhas, antes do
Ministério Público (máxime porque ausente o Órgão Ministerial) e da Defesa,
até porque não lhe seria defeso complementar a inquirição após as perguntas das
partes, e sem possibilidade de indeferimento por conta de impertinência ou
repetição.

Incidência da Súmula nº 83 STJ.

Parecer pelo desprovimento do agravo".

É o relatório.

A insurgência não merece prosperar.

No que tange à aventada afronta ao artigo 212, caput e § único, do Código de
Processo Penal, observa-se que a Corte de origem ao afastar a aventada nulidade, decidiu em fina
sintonia com a jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça.

Confiram-se o trecho do acórdão quanto ao ponto (fls. 230/231):

"Quanto à suposta afronta ao disposto no art. 212 do Código de Processo
Penal, ante a ausência do representante do Ministério Público em audiência,
indico que ela não merece ser acolhida, por falta de oportuno protesto e por
ausência de demonstração de prejuízo. Como reforço de argumentação, indico
precedentes de minha Relatoria, a exemplo da Apelação nº 70060218054, que
está na linha tanto do entendimento maciço desse TJRS e do STJ, consignando,
esse último, que 'Segundo o entendimento majoritário desta Corte, não há
qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o
Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do
processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da
denúncia, mormente nas hipóteses em que a defesa não se insurge no momento
oportuno e que não há demonstração de efetivo prejuízo (art. 563 do CPP). '[...]

Eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo
Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu
reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do
efetivo prejuízo, o que não ocorreu, uma vez que, presente em audiência, o
causídico não suscitou o vício no decorrer das oitivas, tampouco nas
alegações finais, não logrando demonstrar qual o prejuízo causado ao
réu".

Dessarte, percebe-se que a decisão recorrida está em conformidade com jurisprudência
dominante deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a ausência de membro do Ministério
Púbico na audiência de instrução, e a inquirição direta das testemunhas pelo juiz, configura nulidade
relativa, devendo a defesa alegar oportunamente o vício e demonstrar o prejuízo suportado pelo réu,
consoante o princípio do pas de nullité sans grief , estampado no artigo 563 do Código de Processo
Penal.

Ademais, verifica-se que a ocorrência de eventual prejuízo advindo da ausência do
órgão acusador, do ato processual em que fora colhida a prova oral que embasou a prolação da
sentença condenatória, somente interessaria à própria acusação, não cabendo seu reconhecimento em
favor da defesa.

Nesse sentido, confiram-se:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DO
MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE
RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

III - Na linha da jurisprudência desta Corte, a nulidade por inobservância ao
art. 212 do Código de Processo Penal é relativa, sujeita, portanto, à preclusão e à
demonstração de efetivo prejuízo, o que inocorreu na espécie.

IV - Ademais, insta consignar que eventual prejuízo pela ausência de
membro do Ministério Público na audiência de instrução, caso houvesse, só
interessaria à acusação, sendo inadmissível o reconhecimento de nulidade
relativa que só à parte contrária interessa. (Precedentes).

Habeas corpus não conhecido".

(HC 298.040/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 03/02/2015, DJe 23/02/2015).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGAÇÃO DE NULIDADES. AUSÊNCIA JUSTIFICADA DO
MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE
INSTRUÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. PERGUNTAS
FORMULADAS DIRETAMENTE PELO JUIZ. OPORTUNIDADE PARA
A DEFESA INQUIRIR DIRETAMENTE AS TESTEMUNHAS.
NULIDADES RELATIVAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
EFETIVO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE INSURGÊNCIA NO
MOMENTO DA AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE
FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

- A ausência justificada de membro do Ministério Público na audiência de
instrução, por si só, não nulifica o ato praticado, devendo a defesa alegar, a
tempo e modo, o defeito processual, bem como demonstrar o efetivo prejuízo
suportado pelo réu, o que não restou demonstrado na hipótese dos autos.

- A nova redação do art. 212 do CPP dada pela Lei 11.690/2008 permitiu a
inquirição das testemunhas diretamente pelas partes, mas não extinguiu a
possibilidade de o Juiz também formular diretamente perguntas.

- Assim, a eventual inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade
meramente relativa, sendo necessário, para seu reconhecimento, a manifestação
oportuna, sob pena de preclusão e a comprovação do efetivo prejuízo, conforme
o princípio do pas de nullité sans grief , previsto no art. 563 do CPP.

- Não havendo, no caso dos autos, demonstração de qualquer prejuízo
concreto à defesa, que participou ativamente durante todo o processo, inclusive
formulando perguntas diretamente às testemunhas, não há de ser reconhecida as
nulidades aventadas, até mesmo porque, não houve, no momento da audiência,
qualquer insurgência, operando-se a preclusão

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 13/06/2017 às 14:30

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA