Informações do processo 2015/0142795-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de recurso ordinário interposto por NOVARTIS BIOCIÊNCIA S/A , com
fundamento no art. 105, II, b , da Constituição da República, contra acórdão denegatório de mandado
de segurança proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (fl. 353e):

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE
RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA
DO ESTADO DO CEARÁ PARA FIGURAR NO MANDAMUS QUE DISCUTE A
ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO ICMS. LANÇAMENTO DO TRIBUTO É
PROCEDIMENTO PRIVATIVO DE SERVIDOR ADMINISTRATIVO.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO, DE VEZ
QUE IMPLICA NA MUDANÇA DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL PARA
JULGAR A DEMANDA. CARÊNCIA DE ATRIBUIÇÃO LEGAL DO
SECRETÁRIO DE ESTADO. INCONTÁVEIS PRECEDENTES EMBLEMÁTICOS
DO STJ. PARECER MINISTERIAL DESFAVORÁVEL. DESPROVIMENTO.

Em suas razões recursais, sustenta a legitimidade da autoridade, porquanto responsável
direto pela implantação das normas inerentes à administração fazendária.

O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso (fls. 713/716e).

Feito breve relato, decido.

O recurso ordinário não reúne os requisitos formais de admissibilidade recursal.

Na espécie, a inicial do mandado de segurança aponta o Secretário de Estado da
Fazenda como autoridade legitimada.

Ambas as Turmas que integram a 1ª Seção desta Corte têm reconhecido a
ilegitimidade passiva dessa autoridade, nos casos em que se questiona a incidência de ICMS.

Também não cabe invocar a Teoria da Encampação. Isso porque a tese somente incide
se: (a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que
efetivamente praticou o ato ilegal; (b) a extensão da legitimidade não modificar regra constitucional
de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração; e (d) houver a
autoridade impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de
segurança.

No caso, a indicação do Secretario da Fazenda como legitimado passivo para o
mandamus  configura erro inescusável, não havendo espaço para a encampação do ato coator.

Além disso, o foro especial por prerrogativa de função impede aceitar a encampação
do ato, porquanto importaria, em última análise, na modificação de regra de competência fixada na
Constituição do Estado.

Assim sendo, mostram-se ausentes dois dos requisitos necessários à aplicação válida
da Teoria da Encampação não sendo possível reconhecer a legitimidade passiva das autoridades
coatoras.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. DECRETO
13.162/2011 (PROTOCOLO ICMS 21/2011). ATO ATRIBUÍDO AO
SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. "Por se tratar de uma condição da ação, e portanto, matéria de ordem pública, a
legitimidade das partes deve ser apreciada a qualquer tempo pelo Juízo singular ou
pela instância ordinária  ad quem " (AgRg no Ag 879.865/SP, Rel. Ministro Arnaldo
Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007).

2. Não compete ao Secretário de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso do
Sul, mas, sim, aos Agentes Fiscais, a fiscalização e a cobrança do tributo do ICMS.
Inteligência dos arts. 219, § 1º, incisos I e II da Lei 1.810/97 (Código Tributário
Estadual) e 123, §§ 1º, 2º e 3º, do Decreto 9.203/1998 (Regulamento do ICMS).

Precedentes: RMS 38.960/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe
22/05/2013; RMS 37.270/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe 22/04/2013.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 02/08/2013 - destaques meus).

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA.

A autoridade coatora desempenha duas funções no mandado de segurança: a) uma,
internamente, de natureza processual, consistente em defender o ato impugnado pela
impetração; trata-se de hipótese excepcional de legitimidade  ad processum , em que o
órgão da pessoa jurídica, não o representante judicial desta, responde ao pedido
inicial; b) outra, externamente, de natureza executiva, vinculada à sua competência
administrativa; ela é quem cumpre a ordem judicial.

A legitimação da autoridade coatora deve ser aferida à base das duas funções acima
descritas; só o órgão capaz de cumprí-las pode ser a autoridade coatora.

A pessoa jurídica sujeita aos efeitos da sentença no mandado de segurança só
estará bem presentada no processo se houver correlação material entre as
atribuições funcionais da autoridade coatora e o objeto litigioso; essa identificação
depender de saber, à luz do direito administrativo, qual o órgão encarregado de
defender o ato atacado pela impetração.

O Governador do Estado e o Secretário de Estado da Fazenda não estão
legitimados a figurar como autoridades coatoras em mandado de segurança que visa
evitar a prática de lançamento fiscal.

Recurso ordinário desprovido.

(RMS 40.373/MS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/05/2013, DJe 14/05/2013).

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE FAZENDA PARA
FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI
EM TESE - NÃO CABIMENTO - SÚMULA 266/STF - RECURSO NÃO
PROVIDO.

1. O Secretário da Fazenda do Estado do Ceará não é autoridade legitimada a
figurar como coatora em mandado de segurança que questiona a aplicabilidade do
Decreto Estadual nº 30.542/2011, regulamentador do Protocolo ICMS nº 21/2011.

2. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

3. Recurso ordinário não provido.

(RMS 39.599/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 06/08/2013, DJe 14/08/2013).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS
DO ATIVO IMOBILIZADO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO
CONTRA O SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO
PARA QUE SE ABSTENHA DE COBRAR ICMS. ILEGITIMIDADE

PASSIVA. EXTINÇÃO DO FEITO.

1. Busca a impetrante provimento mandamental para que o Secretário da Fazenda
do Estado do Mato Grosso se abstenha de cobrar o ICMS sobre as operações de
transferência de bens de seu ativo imobilizado entre seus próprios estabelecimentos,
sejam em operações interestaduais ou internas, destinadas ao Estado ou deste para
outros Estados da Federação.

2. A pretensão acha-se à margem da competência atribuída ao Secretario da
Fazenda. Segundo a legislação estadual aplicável, não é ele quem lavra autos de
infração ou determina que se proceda à autuação dos contribuintes em decorrência
do não pagamento de tributos estaduais.

3. Também não cabe invocar a Teoria da Encampação. A Primeira Seção, ao
apreciar o MS nº 10.484/DF, em 24.08.05, traçou os requisitos mínimos para a sua
aplicação. Ficou esclarecido, na oportunidade, que a tese somente incide se: (a)
houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que
efetivamente praticou o ato ilegal; (b) a extensão da legitimidade não modificar regra
constitucional de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva
na impetração; e (d) houver a autoridade impetrada defendido a legalidade do ato
impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança.

4. A dúvida fundada que legitima tal teoria ocorre quando o mandado de segurança é
impetrado, por exemplo, contra o delegado da receita estadual, embora a legislação
de regência atribua a um diretor de arrecadação a responsabilidade pelo controle da
receita tributária no Estado. Não é o caso dos autos, pois a indicação do Secretario
da Fazenda como legitimado passivo para o mandamus configura erro inescusável,
não havendo espaço para a encampação do ato coator.

5. Ainda que assim não fosse, outro óbice à adoção da teoria, qual seja, o fato de que
o Secretario da Fazenda do Estado de Mato Grosso tem foro especial por
prerrogativa de função, de modo que aceitar a encampação do ato importaria, em
última análise, na modificação de regra de competência fixada na Constituição do
Estado.

6. Assim, mostram-se ausentes dois dos requisitos necessários à aplicação válida da
Teoria da Encampação: (a) inexistência de modificação de regra constitucional de
competência e (b) dúvida razoável quanto à legitimação passiva na impetração.
Desse modo, deve ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade
coatora.

7. Recurso ordinário não provido.

(RMS 30.848/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado
em 01/06/2010, DJe 11/06/2010 - destaques meus).

Isto posto, com fundamento no art. 557, caput,  do Código de Processo Civil, NEGO
SEGUIMENTO ao Recurso Ordinário.

Publique-se e intime-se.

Brasília (DF), 13 de agosto de 2015.

MINISTRA REGINA HELENA COSTA
Relatora

Distribuição automática em 22/06/2015 às 16:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL