Informações do processo 2015/0111779-2

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por PEDRO GARSCHAGEN FILHO contra

decisão que negou seguimento ao recurso especial, manejado com fundamento nas alíneas "a" e "c"
do permissivo constitucional, em face de acórdão de Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Consta dos autos que o agravante foi condenado, em concurso com outro corréu,
como incurso no art. 337-A, inciso III, e no art. 168-A, ambos do Código Penal, em continuidade
delitiva e em concurso material, à pena total de 5 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime

semiaberto. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual se negou provimento, nos

seguintes termos (e-STJ fl. 403):

PENAL. ARTIGOS 168-A E 337-A DO CÓDIGO PENAL.

COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADE E AUTORIA.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES
FINANCEIRAS DA EMPRESA. I. Dentre as hipóteses previstas no art. 28,

§9°, da Lei n° 8.212/91 não se incluem os pagamentos de cesta básica na

modalidade cartão -salário e de ajuda de custo permanente com a finalidade

de auxiliar os empregados que trabalham em trânsito, com carro próprio,

razão pela qual as referidas parcelas integram a base de cálculo da

contribuição previdenciária da empresa. II. Autoria delitiva plenamente

demonstrada nos autos. III. Insuficiência de prova quanto às dificuldades
financeiras insanáveis à época dos fatos, para fins de reconhecimento da

excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. IV.

Negado provimento às apelações.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa

(e-STJ fl. 462):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE
OBSCURIDADE OU OMISSÃO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICA.

DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1 - Inexiste obscuridade, contradição
ou omissão, uma vez que o Acórdão embargado examinou a matéria em

debate. 2 - Os embargos visam rediscutir a matéria, e para tanto não

servem. 3 - Embargos conhecidos, mas desprovidos.

No recurso especial, o recorrente aponta, em um primeiro momento, ofensa dos
arts. 23 e 59, inciso II, ambos do Decreto-Lei n. 70.235/1972, dos arts. 2º, 3º, 26, 27 e 28, todos da
Lei n. 9.784/1999, em virtude de não ter sido intimado para se defender no procedimento

administrativo criminal. Conclui, assim, ser nulo o processo administrativo e, consequentemente, todo

o processo criminal.

Alude, outrossim, terem sido violados os arts. 41 e 395, inciso I, ambos do Código
de Processo Penal, em virtude de a denúncia ser inepta, porquanto genérica, bem como carente de
justa causa, uma vez que não houve o lançamento definitivo do crédito tributário. Entende, no mais,

ter sido vulnerado o art. 1º do Código Penal, uma vez que, à época da propositura da ação, ainda não
havia sido constituído o crédito tributário.

Aduz, também, haver afronta aos arts. 168-A e 337-A, inciso III, ambos do Código
Penal, haja vista a ausência de materialidade, de autoria e de dolo, o que configura responsabilidade
penal objetiva. Aponta, igualmente, ofensa aos arts. 155, 156 e 386, todos do Código de Processo
Penal, uma vez que não se demonstrou a autoria, a materialidade e o dolo, sendo insuficientes as

provas dos autos.

Entende, no mais, ter sido vulnerada a norma do art. 21 do Código Penal, uma vez
que "os recorrentes desconheciam eventual proibição quanto á conduta praticada". Afirma haver

também ofensa ao art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, "eis que a questão sub judice
retrata ao menos, a inexigibilidade de conduta diversa da parte recorrida".

Por fim, aduz terem sido violados os arts. 59, 66, 71 e 33, todos do Código Penal,
uma vez que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, sem a devida fundamentação, além de
não se ter aplicado a atenuante genérica e de se ter exasperado a pena, pela continuidade, em fração
superior ao mínimo. No mais, entende ser possível a fixação do regime aberto. Subsidiariamente,
pugna pela substituição da pena por restritivas de direitos.

O recurso teve seu seguimento negado em virtude da ausência de ratificação das

razões após o julgamento dos embargos de declaração.

No agravo, o recorrente afirmou, em síntese, que interpôs o recurso especial

tempestivamente, tendo os aclaratórios sido opostos exclusivamente pelo corréu.

O Ministério Público Federal se manifestou, às e-STJ fls. 901/910, pelo

desprovimento do agravo, nos seguintes termos:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDÊNCIÁRIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS. TESES ARGUIDAS JÁ EXAUSTIVAMENTE
DEBATIDAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME

FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 7 /STJ. MANIFESTAÇÃO PELO DESPROVIMENTO DOS

AGRAVOS DE PEDRO GARSCHAGEN FILHO E JÉSUS GUARNIERI.

É o relatório. Decido.

O recurso é cabível, tempestivo e foram devidamente impugnados os fundamentos
da decisão agravada, motivo pelo qual conheço do agravo em recurso especial.

De início, esclareço que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou o
entendimento no sentido de que "a única interpretação cabível para o enunciado da súmula 418/STJ é
aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios
apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior" (REsp n. 1.129.215/DF,

Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 16/9/2015, DJe 3/11/2015).

Dessa forma, com a rejeição dos embargos de declaração, o julgado proferido pelo
Tribunal de origem manteve-se inalterado, não se fazendo necessária, portanto, a ratificação das

razões recursais. Nesse contexto, superado o motivo pelo qual se negou seguimento ao recurso

especial, este deve ser conhecido.

No que concerne à apontada ofensa dos arts. 23 e 59, inciso II, ambos do
Decreto-Lei n. 70.235/1972, e dos arts. 2º, 3º, 26, 27 e 28, todos da Lei n. 9.784/1999, em virtude de

não ter sido intimado para se defender no procedimento administrativo criminal, verifico que o

Tribunal de origem assentou não haver nulidade, uma vez que o recorrente foi efetivamente intimado.

Por oportuno, transcrevo trecho do acórdão recorrido (e-STJ fl. 393):

PEDRO GARSCHAGEN FILHO alegou nulidade do feito por não ter sido
intimado para se defender no processo administrativo, situação que,
segundo o apelante, representa óbice à constituição definitiva do crédito e

da qual decorre a falta de condição de procedibilidade para propositura da

ação penal.

Inexiste nulidade a ser sanada, visto que o apelante, na qualidade de sócio
da empresa PLC SERVIÇOS LTDA, foi devidamente cientificado do início
da Ação Fiscal, bem como de todos os atos praticados pela Receita Federal

em sede administrativa, inclusive quanto à apresentação de defesa, o que de

fato foi feito, consoante ofício acostado à fl. 217 do PAC em apenso.

Consequentemente, não há que se falar em falta de condição de
procedibilidade para propositura da ação penal, eis que a constituição

definitiva do crédito tributário se deu de forma regular após a conclusão do

processo administrativo fiscal, no qual o apelante teve oportunidade de
apresentar defesa, quitar ou parcelar a dívida, o que, entretanto, não o fez.

Ainda que assim não fosse, não é a esfera penal o lugar apropriado para se analisar
eventuais vícios do procedimento administrativo. Dessa forma, tendo ocorrido o lançamento
definitivo do crédito tributário, eventual discussão na esfera cível não obsta o prosseguimento da ação
penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das

esferas cível e penal.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE
EXCEPCIONALIDADE. 2. CRIME TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO
DEFINITIVA DO CRÉDITO. SÚMULA VINCULANTE 24/STF.

JUSTA CAUSA. 3. DISCUSSÃO NA SEARA CÍVEL.
IRRELEVÂNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 4. AUSÊNCIA
DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DA AÇÃO

PENAL. POSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO MESMO APÓS O TRÂNSITO

EM JULGADO. 5. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. O

trancamento da ação penal na via estreita do habeas corpus somente é

possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia

da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da
punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da

materialidade do delito. 2. Somente há justa causa para a persecução penal

pela prática do crime previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, com o

advento do lançamento definitivo do crédito tributário. Nesse sentido, é o

teor da Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal: "Não se
tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I

a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". 3.
Ocorrido o lançamento definitivo do crédito tributário, eventual discussão

na esfera cível não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a

ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência

das esferas cível e penal. 4. Não tendo havido o pagamento, não há se falar

em extinção da punibilidade. Igualmente, mostra-se despicienda a suspensão

da ação penal, porquanto, mesmo após o trânsito em julgado da

condenação, é possível a extinção da punibilidade pelo efetivo pagamento
do tributo. 5. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 91.237/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado

em 20/02/2018,