Informações do processo 2011/0281301-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Réu para Razões Finais:

DECISÃO

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TESE DE
OMISSÃO. IMPROCEDÊNCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE
POTÊNCIA CONTRATADA E EFETIVAMENTE UTILIZADA. INCIDÊNCIA.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR.
RESP. 1.299.303/SC, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC.
RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO A QUE SE DÁ
PARCIAL PROVIMENTO.

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo ESTADO DO RIO DE
JANEIRO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:

1. ENERGIA ELÉTRICA. 2. COBRANÇA DE ICMS. 3.
LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 4. O
CONSUMIDOR DE FATO ESTÁ LEGITIMADO PARA PERSEGUIR A
DECLARAÇÃO DE IRREGULARIDADE DA COBRANÇA E REPETIÇÃO DO
INDÉBITO. 5. FATO GERADOR DO TRIBUTO É A ENERGIA ELÉTRICA
EFETIVAMENTE UTILIZADA, EXCLUINDO-SE, POIS, A DEMANDA
RESERVADA, MAS NÃO CONSUMIDA. 6. PRECEDENTES. 7. RECURSO
IMPROVIDO  (fl. 688).

² ² ²

1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 2. ACLARA-SE O JULGADO,
CUMPRINDO DETERMINAÇÃO DO S.T.J. 3. RECURSO PROVIDO  (fl. 946) .

2. Em seu Apelo Nobre, fundado no art. 105, III, a  e c , da Constituição
Federal, a recorrente alega ofensa: a) aos arts. 458 e 535 do CPC, sustentando que a instância de
origem teria deixado de apreciar questões essenciais para o correto deslinde da controvérsia; b) ao art.
13 da LC 87/96, argumentando que não há indébito tributário a ser repetido; c) à Súmula 391 do STJ,
afirmando que o acórdão recorrido teria afastado indevidamente a incidência de ICMS; e d) aos arts.
121 e 166 do CTN, defendendo que o consumidor de energia elétrica não tem legitimidade para
pleitear a repetição de indébito tributário relativo ao fornecimento de energia elétrica.

3.    É o relatório.

4. A tese relativa à incidência do ICMS sobre a reserva de potência, ao
contrário do que sustenta a recorrente, foi analisada com proficiência pelo TJRJ, a teor das passagens
constantes das fls. 947/950. Não se trata, portanto, da ausência de exame de insurgência recursal, e
sim de exame que conduziu a um resultado diverso do que a parte pretendia. Isso não configura vício
formal na prestação jurisdicional e, portanto, não autoriza o manejo do Recurso Aclaratório.

5. No mais, a teor da jurisprudência consolidada na Súmula 391 do STJ, o
ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada , do que se extrai que o referido imposto incide sobre a parcela da demanda
contratada ou reservada de potência que efetivamente foi utilizada.

6. Entretanto, a instância de origem registrou que não há a possibilidade de

incidência do ICMS sobre a reserva de potência  (fl. 949), sem distinguir a parcela da reserva de
potência efetivamente utilizada, ao que se distanciou da orientação firmada por esta Corte.

7.    A hipótese é análoga à apreciada no seguinte julgado, submetido ao rito do

art. 543-C do CPC:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA
CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA
CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA
EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do
REsp 222.810/MG (1a. Turma, Min. JOSÉ DELGADO, DJ 15.5.2000), é no sentido
de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado,
por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no
que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização
desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não
caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue
ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de
incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda
reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo
afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda
de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato
gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta
é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de
faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de
medição a que se refere o art. 2o., XII, da Resolução ANEEL 456/2000,
independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência
elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08  (REsp. 960.476/SC, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 13.5.2009).

8.    Didático, o julgado adiante interpretou o precedente:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA. FATO JURÍDICO ENSEJADOR DA TRIBUTAÇÃO
(EFETIVO CONSUMO E NÃO A DEMANDA RESERVADA/CONTRATADA DE
POTÊNCIA). BASE DE CÁLCULO (VALOR DA TARIFA CORRESPONDENTE A
DEMANDA CONSUMIDA E NÃO SOBRE A CONTRATADA). SÚMULA 391/STJ.
JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA SEÇÃO, DE RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RESP 960.476/SC).

1.    O ICMS incide sobre o valor da operação correspondente à efetiva

circulação da energia elétrica (valor da energia elétrica efetivamente consumida, vale
dizer: a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e
entrado no estabelecimento da empresa), razão pela qual a demanda de potência
contratada/reservada não integra a base de cálculo do tributo (Precedente da
Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp. 960.476/SC, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 13.5.2009).

2.    (...) a demandante dá a entender que seria ilegítima a cobrança de

ICMS sobre todo e qualquer valor relacionado a demanda reservada de potência, o
que, conforme se viu, não procede. Com efeito, é perfeitamente legítima a incidência
do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência
contratada e efetivamente consumida. O que é ilegítima, repita-se, é a incidência de
ICMS sobre a parcela correspondente à demanda reservada de potência
simplesmente contratada mas não utilizada pelo consumidor (...) Em suma: o pedido
da impetrante deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência de
ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada
mas não utilizada." (REsp. 960.476/SC).

3. A aludida jurisprudência restou cristalizada na Súmula 391/STJ,
verbis: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à
demanda de potência efetivamente utilizada."

4. In casu: (i) o acórdão regional concedeu a segurança pleiteada,
para "declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a empresa
impetrante ao recolhimento do ICMS sobre a reserva de potência, e, por

conseqüência, determinar à autoridade impetrada que se abstenha de proceder à
cobrança de ICMS sobre a demanda no contrato 855376415"; e (ii) a negativa de
seguimento do recurso especial motivou a interposição do agravo regimental, no qual
se aduziu que o apelo extremo deveria ter sido parcialmente provido, uma vez que a
Primeira Seção não afastou a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à
demanda contratada de potência efetivamente utilizada.

5. Consequentemente, merece reforma o acórdão embargado, uma vez
necessário o provimento parcial do Recurso Especial, a fim de restringir a concessão
da segurança pleiteada, ante o reconhecimento de que indevida a incidência do ICMS
sobre a parcela correspondente à demanda reservada de potência contratada mas
não utilizada pelo consumidor, remanescendo a incidência do tributo sobre o valor
da tarifa correspondente à demanda reservada de potência efetivamente consumida.

6. Embargos de Divergência providos  (EREsp. 1.071.338/RN, Rel.
Ministro LUIZ FUX, DJe 26.4.2011).

9. Quanto à legitimidade ativa, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com
a jurisprudência deste Corte, consolidada sob o rito do art. 543-C do CPC:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART.
543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA
CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA
PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

1. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de
serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a
concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação
declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao
fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada
e não utilizada.

2.    O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira

Seção, Ministro LUIZ FUX, DJe 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de
bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

3. Recurso Especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art.
543-C do Código de Processo Civil  (REsp. 1.299.303/SC, Rel. Ministro CESAR
ASFOR ROCHA, DJe 14.8.2012).

10. Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao Recurso Especial interposto pelo
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, para o fim de reconhecer que incide ICMS em relação à parcela
da demanda contratada ou reservada de potência que efetivamente foi utilizada.

11. Publique-se.

12. Intimações necessárias.

Brasília (DF), 26 de maio de 2015.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR