Informações do processo 2007/0208055-0

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seguintes feitos:

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE". ART. 10 DA LC 87/1.996, C/C O ART. 150, §
7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VALOR DA OPERAÇÃO MENOR QUE
O PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 201/STF .
DECISÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O
ENTENDIMENTO DO STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE
NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso extraordinário interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça ementado nos seguintes termos (fl. 219, e-STJ):

"TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA "PARA FRENTE".
ART. 10 DA LC 87/96 C/C ART. 150, § 7º, DA CF. VALOR DA OPERAÇÃO
MENOR QUE O PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. ADIN

1.851/AL. NÃO-APLICAÇÃO AO ESTADO DE SÃO PAULO.

1. Admite-se a restituição do ICMS relativo à diferença entre o valor da
operação e aquele que serviu de base para o recolhimento do tributo sob o regime de
substituição tributária "para frente", nos termos do art. 10 da LC 87/96 c/c art. 150,
§ 7º, da CF.

2. Consoante entendimento pacífico desta Corte, não se aplica ao Estado de
São Paulo o decidido pelo e. STF na ADIN 1.851/AL, por não ser signatário do
Convênio 13/97. Precedentes.

3. Agravo Regimental não provido."

Embargos de declaração rejeitados nos seguintes termos (fl. 252, e-STJ):

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE
MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não
caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a
rediscussão da matéria de mérito.

3. Embargos de Declaração rejeitados."

Preliminarmente, a parte recorrente alega a existência de prequestionamento e
repercussão geral da matéria. No mérito, sustenta a ocorrência de contrariedade ao disposto no art.
150, § 7º, da Constituição da República.

Afirma que (fls. 263/264, e-STJ):

"(...), em homenagem ao disposto no art. 102, § 2 o  da CF, é imperiosa a
aplicação, ao caso concreto, do entendimento firmado por essa Corte na ADI n°
1.851/AL, no sentido de que, nos termos do que dispõe o art. 150, § 7 o  da CF, a
restituição dos valores recolhidos antecipadamente, pelo regime da substituição
tributária, somente tem azo nos casos de não ocorrência do fato gerador, e não na
hipótese pretendida no writ, de creditamento de valores em virtude da realização de
operação final com base de cálculo inferior à presumida.

Esse precedente e os seus fundamentos, na linha do exposto, aplicam-se sim ao
caso vertente e a todos os outros casos semelhantes, independentemente de o ente
estatal litigante ter assinado o convênio interestadual impugnado na referida ação
direta".

Decorrido o prazo para contrarrazões (fl. 268, e-STJ), sobreveio decisão de
sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento pela Corte maior do RE 593.849/MG.

É, no essencial, o relatório.

O recurso extraordinário não comporta seguimento.

Discute-se nos autos a restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de

substituição tributária.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849 RG/MS, em repercussão
geral ( Tema 201/STF ), firmou tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para
a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" .

A propósito, a ementa do referido julgado:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E
SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA
FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO
PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA.
ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL
DE PRECEDENTE. ADI 1.851.

1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a
base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição
tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do
sistema de cobrança de impostos e contribuições.

3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de
violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da
igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura
de neutralidade fiscal do ICMS.

4. O modo de raciocinar “tipificante" na seara tributária não deve ser alheio à
narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar
uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.

5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a
cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos
os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma
como antecipadamente tributado.

6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do
Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento
orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática
da repercussão geral.

7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei
6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e
fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do
referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.

8. Recurso extraordinário a que se dá provimento."  (RE 593.849, Relator Min.
EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, Acórdão eletrônico
repercussão geral – mérito DJe-065, divulgado em 30/3/2017, publicado em
31/3/2017, republicação: DJe-068, divulgado em 4/4/2017, publicado em 5/4/2017.)

No caso dos autos, o acórdão da Segunda Turma do STJ, ora recorrido, está em
consonância com o entendimento do STF.

Ante o exposto, a teor do art. 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil,
NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 20 de novembro de 2017.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Vice-Presidente