Informações do processo 2017/0182535-4

JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

AGRAVO REGIMENTAL. TRANSFERÊNCIA DE PRESO. DECISÃO
PROFERIDA PELO JUÍZO DA VARA DO JÚRI. HABEAS CORPUS .

NÃO CONHECIMENTO PELA CORTE DE ORIGEM. AÇÃO
CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO DA MATÉRIA
NESTA CORTE PARA VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE EVENTUAL
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OBSERVÂNCIA NO CASO

CONCRETO DO ART. 5º DA LEI N. 11.671/2018. INEXISTÊNCIA DE

AFRONTA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. DECISÃO
FUNDAMENTADA NA ALTA PERICULOSIDADE DO PRESO E
RESPECTIVA INFLUÊNCIA EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Preambularmente, impende ressaltar - no que tange à alegação do
agravante no sentido de que ''não haveria possibilidade alguma de ser

interposto agravo em execução, porquanto, '' a decisão não foi proferida pelo

Juiz da Execução'' -, que, conforme diretriz jurisprudencial consolidada por

esta Superior Corte de Justiça, as normas da execução penal são igualmente

aplicáveis aos presos provisórios. Inteligência do art. 2º da Lei n. 7.210/84.

2. Registre-se, por oportuno, que, in casu , não obstante a impropriedade da
via eleita, o mérito do writ  foi apreciado no decisum  ora impugnado, para

verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser

sanado pela concessão da ordem de ofício.

3. Assim preservou-se a utilidade e a eficácia do mandamus,  que é o
instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual

do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo-se a

celeridade do julgamento do writ.

4. De outra parte, também quanto ao aspecto meritório, o presente agravo não
apresenta qualquer argumento capaz de desconstituir os motivos sobre os

quais se baseou o decisum  ora impugnado, com a ressalva de que a
transferência do preso foi determinada pelo Juízo da Segunda Vara do Júri do
Foro Central de Porto Alegre/RS, juízo de origem - competente para tanto

(fase: prisão processual).

5. Com efeito, no presente writ , os impetrantes sustentam que, não obstante o
§ 6º do art. 5º da Lei 11.671/2008 prever a autorização imediata da
transferência do preso pelo juízo e, após a instrução dos autos, na forma do §

2º, decidir pela manutenção ou revogação da medida, ''o processo de

transferência encontra-se arquivado sem qualquer possibilidade de defesa,

afrontando os princípios constitucionais do devido processo legal,

contraditório e ampla defesa''. Alegam, ainda, falta de consideração das

condições pessoais do apenado.

6. Todavia, o Juízo da instância primeira, no decisum  que indeferiu o pedido
de revogação ou anulação da transferência, esclareceu que: i) ''Na instrução
inicial do feito, dispensou-se a vista à Defesa, pois, face à liderança exercida
pelo detento no sistema prisional, o que foi informado pela Secretaria de
Segurança do Estado, o conhecimento prévio da medida de transferência
poderia ensejar a inviabilidade da mesma, ou, oferecer risco à ordem no
Sistema''; ii) em que pese a manifestação defensiva, não houve
determinação de arquivamento , não tendo sido negado acesso à defesa ao

processo de transferência, podendo o defensor "atuar nos interesses de seu
constituído, bem como exercer o direito sagrado de defesa ampla".

7. De fato, estabelece o art. 5º da Lei n. 11.671/2018: "São legitimados para
requerer o processo de transferência, cujo início se dá com a admissibilidade

pelo juiz da origem da necessidade da transferência do preso para

estabelecimento penal federal de segurança máxima, a autoridade

administrativa, o Ministério Público e o próprio preso. [...] § 2º Instruídos os
autos do processo de transferência, serão ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias

cada, quando não requerentes, a autoridade administrativa, o Ministério

Público e a defesa, bem como o Departamento Penitenciário Nacional –
DEPEN, a quem é facultado indicar o estabelecimento penal federal mais
adequado. [...] § 6º Havendo extrema necessidade, o juiz federal poderá
autorizar a imediata transferência do preso e, após a instrução dos

autos, na forma do § 2º deste artigo, decidir pela manutenção ou

revogação da medida adotada" (grifei).

No ponto, é preciso recordar, aliás, que a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça firmou-se no sentido de não haver malferimento ao contraditório e

à ampla defesa pela não oitiva prévia da defesa da decisão que determina

tanto a transferência quanto a permanência do custodiado em estabelecimento

penitenciário federal, se a hipótese for de transferência emergencial

(periculosidade concreta, organização criminosa, liderança, segurança

pública, etc).

8. Assim, não houve, efetivamente, a alegada ofensa ao princípio da ampla

defesa.

9. Por outro lado, pode o Juízo competente, de maneira fundamentada,
determinar a transferência do preso para presídio federal de segurança

máxima, se as suas condições pessoais assim recomendarem. Precedentes

desta Corte.

10. No caso concreto, a transferência do sentenciado foi justificada por sua
alta periculosidade e influência em organização criminosa, ressaltando o

Magistrado que: ''É atribuída ao detento a liderança e ascendência hierárquica

sobre os demais presos e participantes da quadrilha denominada 'Balas na

Cara'. Ainda, JOSE DALVANI é apontado como responsável por diversos

homicídios ocorridos durante o ano de 2016 e início de 2017, quando,
mesmo foragido teria determinado e até participado diretamente de diversas

execuções com motivação relacionada à manutenção da hegemonia no tráfico

de entorpecentes desta Capital''.

11. Inexistência, portanto, de constrangimento ilegal a justificar a concessão

da ordem de ofício.

12. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer

e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 24 de abril de 2018(Data do Julgamento)

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus , como pedido liminar, impetrado em favor de JOSÉ
DALVANI NUNES RODRIGUES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, que não conheceu da ordem originária (HC n. 70073592800), ante a utilização
indevida do mandamus  como substitutivo de recurso próprio.

Consta dos autos que o paciente foi transferido, em 21/0/2017, da Penitenciária de
Alta Segurança de Charqueadas/RS para a Penitenciária Federal de Campo Grande/MS por
solicitação do Secretário de Segurança do Estado do Rio Grande do Sul.

No presente writ , os impetrantes sustentam constrangimento ilegal traduzido na
ausência de manifestação da defesa no procedimento cautelar de transferência de preso para presídio

federal de segurança máxima, bem como na falta de consideração das condições pessoais do

paciente.

Afirmam que não obstante o § 6º do art. 5º da Lei 11.671/2008 prever a
autorização imediata da transferência do preso pelo juízo e, após a instrução dos autos, na forma o
§2º, decidir pela manutenção ou revogação da medida, ''o processo de transferência encontra-se

arquivado sem qualquer possibilidade de defesa, afrontando os princípios constitucionais do devido

processo legal, contraditório e ampla defesa" (e-STJ fl. 4).

Requerem, nesse diapasão, liminarmente e no mérito, a revogação ou anulação da
transferência do paciente, ''pelo caracterizado e demonstrado cerceamento de defesa e violação ao

devido processo legal escancarado nos autos."

Liminar indeferida (e-STJ fls. 520/521).

Informações prestadas pelo Juízo da 2ª Vara do Júri do Foro Central da Comarca

de Porto Alegre/ RS (e-STJ fls. 526/528).

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do habeas corpus

(e-STJ fls. 530/536).

É o relatório. Decido.

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus , passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal
própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus , que é o
instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada
por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Nesse sentido,

confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do

País:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO

DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM

FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA.
SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA

DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido
de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão
legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min.
Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli,
DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de
13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte
alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a
utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso
adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe
de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se
admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus
substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não
conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a
jurisprudência a concessão da ordem de ofício. (...). Habeas corpus não
conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma,
julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015).
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO
CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.

1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia
fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ
amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de
restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de
habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio
jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a,
da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta
burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de
recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior
Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o
que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta
Suprema Corte. [...]. (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ 28/2/2014).

Assim, de início, incabível o presente habeas corpus  substitutivo de recurso

próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência,

para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão

da ordem, de ofício.

No presente habeas corpus , busca-se, em síntese, a revogação ou anulação da
transferência do paciente, sob alegação de cerceamento de defesa e violação ao princípio do devido
processo legal, bem como devido condições pessoais do sentenciado.

In casu , o Juízo das Execuções Criminais consignou, no decisum  que determinou a

transferência do sentenciado para presídio de segurança máxima, verbis  (e-STJ fls. 304/305):

[...]

O caso enquadra se na hipótese prevista no artigo 3º da Lei nº 11.671/08,
combinado com o artigo 3º, incisos I e IV, do Decreto Lei n.° 6 877/09.

As considerações feitas em relatório pelo Gabinete de Inteligência e

Assuntos Estratégicos da Policia Civil denotam, em tese, a participação do

detento em violeta organização criminosa atuante no tráfico de

entorpecentes, armas e em homicídios nesta Capital.

É atribuída ao detento a liderança e ascendência hierárquica sobre os

demais presos e participantes da quadrilha denominada "Balas na Cara",

Ainda, JOSÉ DALVANI é apontado como responsável por diversos

homicídios ocorridos no ano de 2016 e início de 2017, quando, mesmo

foragido teria determinado e até participado diretamente de diversas

execuções com motivação relacionada à manutenção da hegemonia no

tráfico de entorpecentes desta Capital.

Conforme relatório, a medida de transferência demonstra-se imperiosa e
oportuna, como mecanismo apto a refrear a expansão e organização da

criminalidade demandada pela referida quadrilha, que, em tese, tem em

JOSÉ DALVANI sua principal liderança.

Desse modo, nos termos do artigo 6º do Decreto Lei nº 6.877/09, com fulcro
no artigo 3º, incisos I e IV, do mesmo diploma legal, deferimos o pedido

contido no Ofício em epígrafe para ADMITIR a necessidade de

transferência do preso JOSÉ DALVANI NUNES RODRIGUES, RG:

6076911533, no Sistema Penitenciário Federal.

2. Ainda, no que concerne a inclusão do detento no Regime Disciplinar
Diferenciado (RDD), verifica-se que a fundamentação acima exposta, e

trazida nos autos através da documentação acostada, encontra lastro legal

no artigo 52, §1º e §2º da lei nº 7.210 razão pela qual defere-se o pleito, e

determina-se a Inclusão do preso JOSÉ DALVANI, no RDD.

[...]

Posteriormente, ao decidir o pedido de revogação ou anulação da referida

transferência, o magistrado adotou a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 487):

1. A Defesa requer a revogação ou anulação da transferência do preso

JOSÉ DALVANI NUNES RODRIGUES.

O Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento.

Compulsando os autos, verifica-se que não há qualquer violação à

legislação, tendo em vista que o procedimento segue em trâmite, não

havendo determinação, em que pese manifestação defensiva, de

arquivamento.

Na instrução inicial do feito, dispensou-se a vista à Defesa, pois, face à
liderança exercida pelo detento no sistema prisional, o que foi informado

pela Secretaria de Segurança do Estado, o conhecimento prévio da medida

de transferência poderia ensejar a inviabilidade da mesma, ou, oferecer

risco à ordem no Sistema.

Não é negado acesso à Defesa ao presente expediente, podendo atuar nos

Intime-se o i. advogado signatário do substabelecimento de fl. 542, a fim de que se

manifeste sobre o teor da certidão lavrada pela d. Coordenadoria da Quinta Turma à fl. 543 e-STJ.

Cumpra-se.
Brasília (DF), 09 de março de 2018.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator