Informações do processo 2017/0188997-0

Trata-se de agravo regimental interposto por LAURIANA DOS SANTOS

CARDOSO e DENYS MAISSE DA SILVA contra a decisão que indeferiu o pedido liminar

formulado no presente writ.
Os agravantes insistem na concessão da tutela de urgência, afirmando que DENYS
está preso em regime fechado e LAURIANA prestes a ser presa, ambos em razão de pena aplicada

nos termos do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, cujo preceito secundário foi declarado
inconstitucional por esta Corte.

Diante disso, busca a reconsideração do decisum ou o julgamento do recurso pelo

órgão colegiado.

É o relatório.

Decido.

Reconsidero a decisão agravada.

No caso, os pacientes foram condenados a 10 anos de reclusão, mais 10 dias-multa,
como incursos no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal. A condenação transitou em julgado.

Acontece que a Corte Especial deste Tribunal Superior, no julgamento da AI no HC

239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1°-B, do Código
Penal, autorizando a aplicação analógica das penas do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.

11.343/06).
Confira-se, a propósito, a ementa do julgado:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO
SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM
DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS
OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO

DA PROPORCIONALIDADE.

1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre
guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o

dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de
proteção insuficiente.

2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa
atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o
legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua

margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos

fundamentais.

3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a
atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta

inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins
terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe
da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a
indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto
evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente
cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de

tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a

saúde pública.

5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da
pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da
ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se
conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade
individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada

pelo comportamento humano criminoso.

6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito

secundário da norma.

(AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,

CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)

Nesse mesmo sentido:

RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE PRODUTO
DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS SEM REGISTRO.

ARTIGO 273, § 1º E § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. CAPITULAÇÃO LEGAL.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA

CONTRABANDO. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE.

[...]

INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO
ARTIGO 273, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA PENA

DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO.

POSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que a Corte a quo, analisando a aplicação da
reprimenda, e compreendendo que a pena prevista para o crime do artigo 273 do
Código Penal é bastante alta - de 10 a 15 anos de reclusão -, entendeu pela
aplicação da sanção prevista para o crime de tráfico de drogas - que varia de 5 a 15
anos -, afastando a possibilidade de incidência do redutor de pena previsto para o

tráfico privilegiado.

2. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento da Arguição de
Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, declarou a
inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, § 1º-B, do Código
Penal, autorizando a aplicação analógica das penas previstas para o crime de
tráfico de drogas, sem vedar expressamente a incidência da minorante do § 4º do
art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes.

3. Recurso parcialmente provido.

(REsp 1728166/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 19/09/2018).

Sendo assim, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro o pedido
liminar para aplicar o preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ao delito tipificado no art.

273, §1º-B, I, do Código Penal, devendo o Juízo da Execução Penal refazer a dosimetria das penas.

Solicitem-se informações ao Juízo da Execução Penal.

Após, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimações necessárias.
Brasília, 27 de setembro de 2018.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

Relator