Informações do processo 2017/0189932-2

Em aditamento à pauta de Julgamentos do dia 20/04/2022, quarta-feira, às 14 horas,
determino a inclusão dos processos abaixo relacionados:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto

contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado (e-STJ fl. 526):

MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO OBJETIVANDO
A NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APÓS APROVAÇÃO EM
CONCURSO PÚBLICO – HIPÓTESE DE CANDIDATA QUE
APRESENTA DEFICIÊNCIA FÍSICA – EXAMES PERICIAIS
QUE CONCLUÍRAM PELA INAPTIDÃO PARA O CARGO
–Impossibilidade de, pela simples comparação entre os laudos
produzidos por determinação da candidata e aqueles resultantes das
perícias médicas oficiais, concluir-se pela aptidão ou inaptidão da
candidata a assumir o cargo público almejado – Descabimento de
dilação probatória em sede de mandado de segurança – Direito
líquido e certo ausente. Ordem denegada.

Sustenta a impetrante que foi aprovada em 1º lugar para o cargo de
escrevente técnico-judiciário na Comarca de Batatais/SP, na condição de pessoa com
deficiência, em concurso público já homologado, mas foi considerada posteriormente
inapta para o exercício das funções a ele inerentes.

Afirma que sua deficiência respeita os preceitos necessários para
assumir o cargo, e que a homologação do certame figurou como ato jurídico perfeito, que
foi desrespeitado quando foi considerada inapta para tomar posse.

Defende que a verificação da compatibilidade das atribuições do
cargo e da deficiência da recorrente deverá ser realizada durante o estágio probatório.

Em contrarrazões, a recorrida alega que o caso exige dilação

probatória para se confirmar a possibilidade de autora desempenhar as funções do cargo
para o qual foi aprovada, situação incompatível com o rito do mandado de segurança (e-
STJ fls. 574/576).

Parecer do MPF opinando pelo não provimento do recurso (e-STJ
fls. 602/605).

Passo a decidir.

Entendo que o recurso deve ser provido.

Independente do mérito quanto à possibilidade ou não de a
demandante desempenhar as funções do cargo para o qual foi aprovada, o momento em
que o ato foi praticado já o torna ilegal, cabendo a correção judicial.

Isso porque a exclusão da impetrante foi operada antes mesmo de
ela ser empossada, contrariando o consolidado entendimento desta Corte, no sentido de
que a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá
ser aferida apenas durante o estágio probatório.

E essa questão, exclusivamente de direito, prescinde de dilação
probatória.

Esta Primeira Turma teve oportunidade de enfrentar caso bastante
semelhante ao presente. O julgamento colegiado, que contou com minha participação,
restou assim ementado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO À VAGA
RESERVADA PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VERIFICAÇÃO
PRÉVIA DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO
CARGO E A DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO PRECOCE.
IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 43, § 2º, DO DECRETO N.
3.298/99. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE APENAS DURANTE O
ESTÁGIO PROBATÓRIO. PREVALÊNCIA DA NORMATIZAÇÃO
FEDERAL FRENTE À CONTRÁRIA LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA.
PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A concessão de mandado de segurança pressupõe a violação de direito
líquido e certo da parte impetrante, decorrente de ato ilegal ou abusivo de
autoridade, sendo a violação do direito comumente resultante da recusa em se
aplicar a lei nos casos em que ela deve incidir ou da sua equivocada aplicação
em hipóteses nas quais ela não tem incidência.

2. Versam os autos sobre concurso para o cargo de Escrevente Técnico
Judiciário do TJ/SP, sendo que o candidato impetrante, ora recorrente, é
pessoa com deficiência, padecendo de miopatia congênita, distúrbio
hereditário responsável pela redução da força muscular que, no caso, lhe
impõe o uso de cadeira de rodas.

3. Tendo sido aprovado nas duas primeiras etapas do certame (provas objetiva
e de digitação), foi submetido à perícia médica, quando os profissionais de

saúde averbaram a não compatibilidade da deficiência do candidato com as
atribuições do cargo, o que resultou na sua exclusão da lista de classificados
para as vagas reservadas para pessoas com deficiência, a teor do disposto no
art. 3º da Lei Complementar Estadual n. 683/1992 e nas cláusulas do
respectivo edital, sem se considerar as demais normas que regulam a matéria.

4. Tal veredito médico, entretanto, não se presta a legitimar a imediata
exclusão do impetrante da lista de classificados para as vagas reservadas, uma
vez que, nos termos do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 (vigente à época
do certame), a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do
candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório.

5. Assim também pareceu ao douto Subprocurador-Geral da República
AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS, em cujo opinativo fez assinalar que "A
previsão da lei estadual de perícia médica a fim de, não só atestar a deficiência
física arguida, como também aferir a compatibilidade entre o cargo e a
deficiência, contraria o Decreto n. 3.298/99, que, em seu art. 43, § 2º,
estabelece 'a equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as
atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio
probatório'".

6. A jurisprudência do STJ, em casos a este assemelhados, vem sufragando o
entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as
tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de
estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do
Decreto n. 3.298/99. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.213.386/SP, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/2/2019;
REsp 1.777.802/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
DJe 22/4/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2017.

7. Recurso ordinário provido. Ordem concedida.

(RMS 51.880/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)

Comungo dos fundamentos apresentados no precedente acima
transcrito, que espelha o entendimento deste Tribunal.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao presente recurso
ordinário e, reformando o acórdão recorrido, CONCEDO A ORDEM para anular a
decisão administrativa que resultou na eliminação da impetrante, assegurando à autora o
direito de ser empossada no cargo de Escrevente Técnico Judiciário da 6ª Região
Administrativa Judiciária, conferindo-lhe ainda o direito de ter sua compatibilidade para
o desempenho das atribuições do cargo aferida somente durante o estágio probatório e
por equipe multidisciplinar.

Sem honorários advocatícios (Súmula 105/STJ).

Custas pela Fazenda do Estado de São Paulo.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 03 de fevereiro de 2022.

Ministro GURGEL DE FARIA

Relator