Informações do processo RE 1056987

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 82/2017 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil e do art. 83 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão
assim ementado:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE
AUXILIAR DE PERÍCIA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL –
PRELIMINAR DE INSUBSISTÊNCIA DA SENTENÇA TERMINATIVA
ACOLHIDA PARA AFASTAR A COISA JULGADA – DIREITO PÚBLICO
SUBJETIVO À POSSE EM CONCURSO – CANDIDATO APROVADO FORA
DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS –
PRECEDENTES – ABERTURA DE VAGAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO
CERTAME – RECURSO PROVIDO.

Não há falar em coisa julgada quando, apesar da identidade de
pedido, a causa de pedir for distinta, relevante e autônoma, nas ações em
confronto.

Ocorrendo a vacância de cargo público, para o qual o autor tenha
sido aprovado, dentro do prazo de validade do edital, determina que a
expectativa de direito que ele tinha (posto que inicialmente aprovado fora do
número de vagas oferecidas) convola-se em direito líquido e certo à
nomeação, e não mais existe para a administração, em tal situação,
conveniência e oportunidade.

A administração não pode deixar de prover o cargo vacante com o
chamamento do próximo candidato na ordem de classificação, para
nomeação e posse, quando colocou em disputa no concurso referidos cargos,
e os proveu de início, com os candidatos aprovados dentro do número das
vagas oferecido, pois ocorrendo a vacância no curso do prazo de validade, a
expectativa de direito da (sic ) candidato à pretensa vaga convola-se em
direito líquido e certo, devendo, assim, ser nomeado"(pág. 1 do documento
eletrônico 8).

No RE, fundado no art. 102, III, a , da Constituição Federal, sustenta-
se violação ao art. 37, III e IV, da mesma Carta.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Destaco do voto condutor, que dentro do prazo de prorrogação do
certame:

“[...] o recorrente afirma que foi aprovado em todas as fases do
certame, para o cargo de agente auxiliar de perícia, obtendo a 49ª colocação
para o Município de opção, ou seja, Campo Grande, sendo que para tal
localidade havia a previsão de 45 vagas no edital, portanto estava ele fora das
vagas disponibilizadas.

Entretanto, ainda dentro do prazo de validade do certame, alguns
candidatos que se encontravam classificados em posição melhor que aquela
obtida pelo autor, e já haviam sido nomeados, foram exonerados ou
desistiram de assumir a vaga, conforme documentos anexados aos autos,
sendo que, com a exoneração do candidato Paulo Henrique Mendonça de
Freitas, que se encontrava classificado na 14ª colocação, o recorrente que se
encontrava na 49ª posição, passou a ocupar a 45ª colocação.

Consideradas tais assertivas, extraio dos autos que os candidatos
Elizangela Alves da Silva, 4ª colocação; José Gustavo da Costa Marques, 17ª
colocação; Marco Túlio Pinheiro Machado, 5ª colocação e Paulo Henrique
Mendonça de Freitas, 14ª colocação, foram nomeados para o cargo em
debate, mas alguns deles não tomaram posse ou foram exonerados,
conforme comprovam os documentos de f. 38-46, restando evidenciados
todos os fatos mencionados pelo recorrente e configurado o direito por ele
perseguido, ou seja, de ser nomeado para o cargo público, para o qual foi
aprovado, já que a mera expectativa de direito existente quando se
encontrava posicionado fora do número de vagas, se transforma em direito l
´9iquido e certo, pelo advento da vaga, por desistência ou exoneração dos
candidatos com melhor colocação" (págs. 7 e 8 do documento eletrônico 8).

O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento desta
Corte que ao julgar o mérito da repercussão geral – RE 837.311-RG, da
relatoria do Ministro Luiz Fux – reconheceu o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso, fora do número de vagas previstas no
edital, em uma das situações transcritas:

“(...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
( Ermessensreduzierung auf Null ), fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia,  nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima. (...)".

Como se verifica, o Tribunal de origem consignou que em virtude da
não nomeação de alguns candidatos aprovados, e com classificação anterior
ao recorrido, ocorreu a readequação dos demais candidatos posicionados
após a classificação dos desistentes, fazendo com que a classificação ficasse
dentro das 45 vagas oferecidas no edital. Para divergir desse entendimento e
chegar à conclusão diversa, seria necessária a análise da matéria fático-
probatória dos autos, o que encontra óbice na Súmula 279/STF. Nesse
sentido:

“Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO
EDITAL. PRETERIÇÃO. PRECEDENTE. 1. O acórdão recorrido está alinhado

com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o mérito de
tema com repercussão geral, RE 837.311-RG (Tema 784), julgado sob a
relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas previstas
no edital, ‘quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante
a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração'. 2. Dissentir da conclusão
adotada pelo Tribunal de origem demandaria necessariamente uma nova
análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos, o que atrai a
incidência da Súmula 279/STF. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento" (RE 933.389-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso).

Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF).
Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 20% os
honorários advocatícios anteriormente fixados pelo juízo de origem,
observados os limites do art. 85, § 2º e § 3º, do CPC e eventual concessão de
justiça gratuita.

Publique-se.

Brasília, 1° de agosto de 2017.

Ministro Ricardo Lewandowski
Relator

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