Informações do processo RHC 145417

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: Após o voto do Ministro Relator, que negava provimento ao
agravo regimental, pediu vista o Ministro Edson Fachin. Aguardam os demais.
Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro

Ricardo Lewandowski. 2 ^a  Turma, 14.8.2018.

Decisão: Após o voto do Ministro Relator, que negava provimento ao
agravo regimental, no que foi acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes, e
do voto do Ministro Edson Fachin que lhe dava provimento, pediu vista o
Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de
Mello. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 11.9.2018.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

Decisão: Após o voto do Ministro Relator, que negava provimento ao
agravo regimental, pediu vista o Ministro Edson Fachin. Aguardam os demais.
Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro
Ricardo Lewandowski. 2 ^a  Turma, 14.8.2018.

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

DECISÃO:
Vistos.

Recurso ordinário em habeas corpus  interposto por Paulo Roberto
Borges de Souza contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça nos autos do HC nº 369.090/SP, Relator o Ministro Néfi Cordeiro.

Para tanto, alega o recorrente que há flagrante ilegalidade na
imposição de regime prisional mais gravoso – inicialmente fechado quando
cabível, pelo montante da pena aplicada, o semiaberto – com base na
“gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo e do concurso de
agentes".

Argumenta que “a arma não pertencia ao recorrente e muito menos
fora apreendida com este"; que “a pena base fora aplicada no mínimo legal"; e
que não se considerou a primariedade do recorrente e a ausência de maus
antecedentes.

Sustenta ofensa ao princípio constitucional da individualização da

penal e a inobservância das Súmulas 718 e 719 do STF.
Examinados os autos, decido.

Insurge-se o recorrente contra acórdão da Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça, que rejeitou os embargos de declaração e determinou a
correção de erro material.
Referido acórdão foi ementado nos seguintes termos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS.  ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO A SER
SANADA NO VOTO CONDUTOR. EQUÍVOCO VERIFICADO APENAS
QUANTO À TIPIFICAÇÃO DO DELITO EM EXAME. MOTIVAÇÃO UTILIZADA
PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM APTA A EMBASAR A FIXAÇÃO DE REGIME
INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO APLICÁVEL PRESENTE NA
EMENTA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. EMBARGOS REJEITADOS COM
RETIFICAÇÃO.

1. Apesar do evidente equívoco contido na ementa do decisum  ora
embargado, não se vislumbra contradição suficiente a emprestar efeito
modificativo ao presente recurso.

2. Consoante consta do inteiro teor da decisão agravada, restou
nítido se tratar o delito, em questão, de conduta tipificada no art. 157, § 2º, I e
II e V, c.c. art. 29, ambos do Código Penal, na qual, mesmo tendo sido
visualizado que a pena fora fixada em patamar inferior a 8 anos e
estabelecida a pena-base no mínimo legal, considerou-se apta a
fundamentação aplicada pela Instância Ordinária para fixar o regime inicial
mais gravoso, qual seja, a maior periculosidade do paciente, consistente no
fato de ser à época, policial civil, valendo-se da arma e da função ensejando
maior facilidade à prática delitiva.

3. Embargos rejeitados, determinando-se a retificação da ementa, na
parte em caixa alta, para fazer constar ROUBO ao invés de TRÁFICO."

Consta dos autos que o recorrente fora condenado, em primeira

instância, a 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial

fechado, e ao pagamento de 14 dias-multa , pelo delito previsto no art. 157,

§ 2º, incisos I, II e V c/c art. 29, ambos do Código Penal.

Ao fixar o regime prisional mais gravoso, justificou-se o Juízo de

Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos/SP, afirmando que:

“ (…) dada a gravidade do delito e causas de aumento revelando
maior periculosidade dos agentes, como referido, incluindo a situação do réu
ser, na época, policial civil, valendo-se da arma e da função ensejando maior
facilidade à prática delitiva, quando, ao contrário, exatamente deveria servir
para proteger a sociedade." (fls. 24, item 1, autos eletrônicos)

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua vez, ao negar o apelo

defensivo, consignou a respeito regime inicialmente fechado o seguinte:

“Por fim, o regime prisional fixado na r. Sentença, qual seja, o inicial
fechado deve prevalecer, pois é o mais adequado ao agente que comete
crime de roubo, pois tal delito atormenta a sociedade, colocando-a em
verdadeiro pânico, de maneira que o criminoso desta natureza, que não hesita
em ameaçar e colocar em risco a vida dos cidadãos honestos e trabalhadores,
devendo ser tratado com todo o rigor da lei. " ( fls. 31, item 1, autos eletrônicos)

Nítido, portanto, que o título condenatório - referendado pelo Tribunal
de Justiça local - não apresentou fundamentação idônea que justificasse a
fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que se afigura
inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo
Tribunal Federal.

A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente
fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua
majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em
torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram
favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação
da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na
fixação do regime.
Na esteira desse entendimento:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o
tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa
de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça.
Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais
gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº
718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo
Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo
Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2.
Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do
Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com
base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas
corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da
pena imposta ao recorrente" RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha

relatoria , DJe de 19/12/14); - original sem grifos.

“ Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo

e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação.
Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando.
Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais
favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação
inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4.
A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser
considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar
o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do

art. 59 . 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual
a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime
prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais
da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das
decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade
do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem
concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da
pena" (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar
Mendes , DJe de 15/10/14); - original sem grifos.

“ HABEAS  CORPUS .  PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE

CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO
ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART.

157 DO CP. INVIABILIDADE . SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.

1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque
favoráveis todas as circunstâncias judiciais, e a imposição do regime
mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código
Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação
penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem
ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para
agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias
judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF.
Precedentes . 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao
paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena" (HC nº 117.813/SP,

Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki , DJe de 6/3/14).

No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha

relatoria , DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o

Ministro Ricardo Lewandowski , DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira

Turma, Relator o Ministro Ayres Britto , DJe de 3/4/09, entre outros.

Não se nega, contudo, que a Segunda Turma, à luz das
circunstâncias do caso concreto, reconheceu que a “fixação do regime inicial
de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena
privativa de liberdade deve refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de
toda a dosimetria da pena" (RHC nº 138.936/RJ, Segunda Turma, Relator p/
acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/3/2018).

Todavia, a hipótese dos autos bem se amolda aos julgados desta
Corte, segundo os quais, “[a] determinação do regime inicial de cumprimento
da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum  da reprimenda
imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado
estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º)"
(v.g. RHC nº 128.904/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki,
DJe de 1º/2/16).

Perfilhando esse entendimento, destaco as seguintes decisões
monocráticas recentes: HC nº 146.752/SP, de minha relatoria , DJe de
17.8.2017; HC nº 141.526/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , DJe
de 18.4.2018; e ARE nº 1.088.479/SP, Relator o Ministro Celso de Mello , DJe
de 7/3/2018; e HC nº 151.773/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes , DJe
8/2/2018.

Como se verifica, a pretensão recursal encontra respaldo em
jurisprudência pacífica do STF, o que permite a adoção do art. 192 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF
Ante o exposto, nos termos do art. 192, caput,  c/c art. 312, ambos do
RISTF, dou provimento ao recurso ordinário e, por conseguinte, concedo
a ordem para, à vista do que dispõe o art. 33, § 2º, alínea “b", do Código
Penal, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 5
anos, 7 meses e 6 dias de reclusão , imposta ao recorrente pelo juízo

processante.

Publique-se. Int..

Brasília, 30 de abril de 2018.

Ministro DIAS TOFFOLI

Relator

Documento assinado digitalmente