Informações do processo 2017/0170364-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista à parte exequente para que
proceda à juntada aos autos de documentação com o número de inscrição no CPF de
Raimundo Brasil Sobrinho para possibilitar a expedição da requisição de valor incontroverso
em favor do espólio, consoante determinado às fls. 87-88:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO

TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.
TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO

(TUST) E A TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO
(TUSD). BASE DE CÁLCULO. TESE FIRMADA SOB
O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS
REPETITIVOS. TEMA N. 986/STJ. RECURSO
ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA.

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no
art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de
Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 1.735-1.742):

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA
ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM
TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA
ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE
A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA
SUA BASE DE CÁLCULO.

IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO
SEU OBJETO

1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no
rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os
encargos setoriais correlacionados com operações de
transmissão e distribuição de energia elétrica – especificamente
a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de
Uso do Sistema de Transmissão (TUST) –, lançados nas faturas
de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor
final, compõem a base de cálculo do ICMS.

2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do
tema debatido: o ICMS constitui a principal fonte de arrecadação
tributária dos Estados e do Distrito Federal.

3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no
Supremo Tribunal Federal, é de natureza infraconstitucional.
Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: “É
infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de
repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores
pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na
base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia
elétrica.".

4. Outra importante consideração relaciona-se com a
circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido
alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da
incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia
elétrica. A mais relevante das modificações feitas, concernente
ao objeto desta demanda, é a nova redação do art. 3º da LC
87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que
não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição
e encargos setoriais vinculados às operações com energia
elétrica.

5. Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da
inconstitucionalidade dos dispositivos modificados, são objeto de
discussão no Supremo Tribunal Federal, sendo de todos
conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI
7195/DF (ratificada pelo Plenário), suspendendo “os efeitos do

art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela
Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta
ação direta".

6. A exegese sobre a inconstitucionalidade da norma,
naturalmente, não se encontra no espectro da matéria passível
de cognição no âmbito do Recurso Especial. Mesmo assim,
apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de
dispositivos da LC 194/2022 representar o objeto da ADI
7195/DF, também nos Recursos Repetitivos não será feita a
interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal. Isso
porque, no ponto, se trata de legislação superveniente ao
ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas
instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito
do prequestionamento, e por ser impossível a supressão de
instância.

DISCIPLINA JURÍDICA TRIBUTÁRIA VIGENTE AO
TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA ENTRE AS
PARTES

7. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina
constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na
infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC
87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como
sujeitas à tributação as “operações" (no plural) com energia
elétrica, “desde a produção ou importação até a última
operação". Tal premissa revela-se de essencial compreensão,
pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema
nacional da energia elétrica abrange diversas etapas
interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a
geração/produção (ou importação), a transmissão e a
distribuição.

8. Para a constatação do acima exposto (relação de
interdependência) basta cogitar a supressão de qualquer uma
delas (geração, transmissão ou distribuição), e será possível
concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de efetivar
o consumo da energia elétrica.

9. Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996
descreve os diversos componentes que integram a base de
cálculo do ICMS, mencionando-os nos seguintes termos: a) o
montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a
seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor
correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou
debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos
sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte
seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e
seja cobrado em separado.

FUNCIONAMENTO DO SISTEMA DE ENERGIA
ELÉTRICA

10. As atividades essenciais da indústria de energia elétrica,
segundo a disciplina jurídica vigente no território nacional, são:
produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade.

11. A atividade que dá início ao processo é a geração, quando
ocorre a produção de eletricidade por meio de fontes diversas
(hidrelétrica, eólica, etc.). Posteriormente, dá-se a transmissão,
ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta
tensão, por longa distância. No atual modelo jurídico em vigor, o
transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a

disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva
manutenção.

12. Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae,
os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de
Uso do Sistema de Transmissão – CUST; definem no contrato a
quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do
montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão – TUST. Finalmente, a distribuição de
energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações
que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente
a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a
comercialização de energia elétrica à parte dos usuários
conectados à sua rede.

13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra Regina Helena
Costa apresentado no julgamento do REsp 1.163.020/RS, foi
descrita a existência de dois diferentes ambientes em que se dá
a comercialização de energia elétrica.

14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre – ACL, no qual
ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes
vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes
compradores – denominados consumidores livres (em regra,
indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade
de energia elétrica no processo produtivo) –, segundo o art. 1º, §
3º, da Lei 10.848/2004. No ACL, a atividade da distribuidora se
resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de
Uso do Sistema de Distribuição – CUSD celebrados com os
usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição – TUSD.

15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada – ACR,
a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários – os quais
são denominados consumidores cativos (consumidores
residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) –,
mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de
energia elétrica.

16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas “tarifas
de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a
incidência da “Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor
da operação de compra e venda da energia elétrica a ser
consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os
encargos acima referidos são suportados, efetivamente, pelo
consumidor final da energia elétrica.

17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a
natureza jurídica da TUST e da TUSD (se taxa ou preço público),
chega-se ao objeto litigioso: constituindo tais cobranças a
remuneração por serviço alegadamente intermediário e
inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a
transmissão e a distribuição de energia elétrica não constituem
circulação jurídica da aludida mercadoria), é possível sua
inclusão na base de cálculo do ICMS?

PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ

18. No Superior Tribunal de Justiça, a resposta ao
questionamento acima costumeiramente se dava no sentido de
definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a
TUST) não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo
de energia elétrica, “uma vez que o fato gerador ocorre apenas
no momento em que a energia sai do estabelecimento

fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na
fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da
operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor".
Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de
17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp
845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministro
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp
1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, DJe de 14.2.2013.

19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que
parece, com amparo no precedente contido no REsp
222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma,
DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na
Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro
Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS
incide sobre todo o processo de fornecimento de energia
elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de
geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente
a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final
da operação e, consequentemente, a base de cálculo do
imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n.
87/1996".

CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ

20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação
jurisprudencial se deu no julgamento de Recurso que limitou sua
análise à TUSD. Todavia, aplica-se a mesma lógica à TUST,
tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-se
no mesmo dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995).

21. A análise da robusta fundamentação apresentada no
judicioso Voto do em. Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp
1.163.020/RS, assim como das ponderações apresentadas na
manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o
entendimento que se alinha ao direito positivo é aquele
estabelecido nesse precedente mais atual da Primeira Turma.

22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os
pronunciamentos do STJ acerca da inclusão da TUST e da
TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se
de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas
absolutamente distinto, isto é, se a contratação de potência de
energia (energia contratada, mas não consumida) está incluída
no conceito de fato gerador da energia elétrica, para efeito de
incidência do ICMS.

23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp
222.810/MG, seja após, quando confirmada no julgamento do
REsp 960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe
13.5.2009 – este último julgado no rito dos Recursos
Repetitivos), é de que o “ICMS não é imposto incidente sobre
tráfico jurídico, não sendo cobrado por não haver incidência, pelo
fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se
refere à contratação de demanda de potência elétrica, 'a só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento
futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de

mercadoria'", bem como que “o ICMS deve incidir sobre o valor
da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que
também fazia a distinção entre os consumidores cativos e os
consumidores livres, porém voltada especificamente ao fato de
que somente estes últimos tinham a medição, para fins de
emissão da fatura do consumo de energia elétrica, amparada
não apenas na quantidade, mas também na intensidade do
consumo (para os consumidores cativos a fatura tomava por
base apenas a quantidade da energia, e não a intensidade de
seu consumo). Assim, os consumidores livres tinham
necessariamente incluído na contratação da energia elétrica
parâmetro relacionado com a intensidade do consumo
(potência), situação que, ao final, poderia eventualmente – caso
constatado consumo superior ao efetivamente contratado –
acarretar o pagamento de encargo adicional (a denominada
“tarifa de ultrapassagem").

25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que, em tais
precedentes, a discussão girava em torno da identificação do
fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse
sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre
com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com
a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque
que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui
incluídos os contratos celebrados entre as usinas
produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou
permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de
energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS.

26. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais,
houve enfrentamento específico relativamente à inclusão da
TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Pelo contrário,
embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator,
em abstrato, de que "é perfeitamente legítima a incidência do
tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda
reservada de potência contratada e efetivamente consumida".
Malgrado, como se vê, os fundamentos neles estabelecidos
foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a
base de cálculo do ICMS.

27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o
que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à
energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a
"Tarifa de Energia" (TE) – em relação à qual não há dissídio
entre as partes – ou também a TUST e a TUSD, como
integrantes das operações feitas "desde a produção até a
operação final", de efetivo consumo da energia.

28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente
captada por ocasião dos julgamentos mais diretamente
relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do STJ,
reside no fato de que em momento algum se está a defender,
pleitear ou mesmo decidir que incide ICMS sobre os serviços
direta e exclusivamente relacionados com a transmissão e com a
distribuição de energia elétrica (identificação do fato imponível do
tributo), mas sim em saber se as tarifas relacionadas com tais
prestações de serviço, incluídas na fatura de energia elétrica dos

consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas,
inserem-se no “valor da operação", base de cálculo do ICMS.

29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço
público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por
tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de
manutenção do equilíbrio econômico- financeiro de contratos
firmados para atividades empresariais que, por razões de política
de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas
da geração da energia elétrica, e a partir daí analisar se tal tipo
de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do
ICMS).

30. Questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais
encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de
consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do
ICMS.

31. Dessa forma, o entendimento concernente à alegada
autonomia dos contratos relativos à transmissão e distribuição de
energia elétrica, como situação autônoma e desvinculada do
consumo, revela-se de todo inútil e equivocado para os fins de
solução da lide.

32. Inútil porque, repita-se, não se está a discutir a incidência de
ICMS sobre tal fato (celebração de contrato), ou sobre a
prestação de serviço – transmissão e distribuição de energia
elétrica. Equivocada (a premissa) porque, com a mais respeitosa
e profunda vênia, não se revela logicamente concebível afirmar
que a transmissão e a distribuição de energia elétrica possam
ser qualificadas como