Informações do processo 2017/0180705-3

EMENTA

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. FATO GERADOR DE ITCMD. CONTRATO REAL
DE USO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. TEMA
CONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO
CONHECIDO.

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
do Distrito Federal e Territórios, cuja ementa assim estabelece:

DIREITO TRIBUTÁRIO. CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO.

INCIDÊNCIA DE ITCD. IMPOSSIBILIDADE.

I. A concessão de direito real de uso não se qualifica como fato gerador do Imposto
sobre a Transmissão Causa Mortis de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCD.

II. Recurso e remessa necessária desprovidos.

Nas razões de recurso especial, fundamentado no artigo 105, III, a , da Constituição Federal,
o recorrente alega a violação aos artigos 80, I, 538 e 1.225, todos dos Código Civil e 35 do CTN, ao

sustentar em síntese: que incide ITCMD na concessão de direito real de uso.

Contrarrazões ao recurso especial às fls. 272/301 (e-STJ).

O Tribunal de origem admitiu o processamento do recurso especial.

É o relatório. Passo a decidir.
Inicialmente é necessário consignar que o presente agravo interno atrai a incidência do
Enunciado Administrativo n. 3/STJ: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015

(relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de
admissibilidade recursal na forma do novo CPC .

Em mérito, o recorrente defende que a concessão de direito real de uso firmado entre o
Governo do Distrito Federal e a recorrida configura fato gerador do ITCMD.

O Tribunal de origem ao dirimir a controvérsia sobredita arrematou, in verbis:

A concessão de direito real de uso não incorpora essa essência jurídica da doação,
consoante se depreende do artigo 7°, caput, do Decreto -Lei 271/67, que tem a

seguinte redação:

Art. 7° É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares
remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito
real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse
social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra,
aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades

tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de
interesse social em áreas urbanas.

Trata-se de instituto jurídico com perfil jurídico próprio e que, ao contrário da
doação, não envolve transmissão dominial. Nas palavras de José dos Santos

Carvalho Filho:

Concessão de direito real de uso é o contrato administrativo pelo qual o
Poder Público confere ao particular o direito real resolúvel de uso de
terreno público ou sobre o espaço aéreo que o recobre, para os fins que,
prévia e determinadamente, o justificaram. (Manual de Direito
Administrativo, Lumen Juris, 16a ed.,, p. 971).

(..) A concessão do direito real de uso salvaguarda o patrimônio da
Administração e evita a alienação de bens públicos, autorizada às vezes
sem qualquer vantagem para ela. Além do mais, o concesssionário não
fica livre para dar ao uso a destinação que lhe convier, mas, ao contrário,
será obrigado a destiná-lo ao fim estabelecido em lei, o que mantém
resguardado o interesse público que originou a concessão real de uso.
(Obra citada, p. 972).

Ressai nítida, portanto, a singularidade jurídica da concessão de direito real de uso
que a distingue e afasta da doação. Daí por que a tributação pretendida pelo
Apelante viola o princípio da legalidade tributária inscrito no artigo 150, inciso I, da
Constituição Federal, que tem a seguinte dicção:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
A tipicidade tributária, que deriva imediatamente do princípio da legalidade estrita,
impede que um imposto previsto para transmissões patrimoniais gratuitas seja
aplicado a instituto de contornos jurídicos distintos. Ensina, a propósito, Paulo de

Barros Carvalho:

O veículo introdutor da regra tributária no ordenamento há de ser sempre a
lei (sentido lato), porém o princípio da estrita legalidade diz mais do que
isso, estabelecendo a necessidade de que a lei adventícia traga em seu bojo
os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação
obrigacional. Esse plus caracteriza a tipicidade tributária, que alguns

autores tomam como outro postulado imprescindível ao subsistema de que

nos ocupamos, mas que pode, perfeitamente, ser tido como uma

decorrência imediata do princípio da estrita legalidade. (Curso de Direito

Tributário, 218 ed., Saraiva, p. 174).

Conclui-se, assim, pela inexistência de amparo legal para a incidência do ITCD à
concessão de direito real de uso. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de
Justiça:
Como se depreende do contexto acima, o Tribunal de origem afastou a incidência do
ITCMD ante a ausência de norma distrital que permita a imposição tributária, consoante o princípio

da legalidade estrita, nos termos do artigo 150, I, da Constituição Federal.

Ante este fundamento exclusivamente constitucional do acórdão recorrido, não merece
guarida o apelo especial, mormente porque não compete nesta via processual analisar a violação de

norma da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal
Federal.
Não obstante tal fundamentação, nem sequer foi apresentado recurso extraordinário em face
do acórdão recorrido. Assim, o exame da questão é obstado pelo disposto na Súmula 126/STJ: "É
inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional
e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não

manifesta recurso extraordinário" .

A propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO COM
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL.
AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126 DO STJ.
1. A matéria pertinente aos arts. 121 e 128 do CTN não foi apreciada pela
instância judicante de origem, tampouco constou dos embargos declaratórios
opostos para suprir eventual omissão.

Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula
356/STF.

2. O Tribunal de origem, ao decidir a questão relativa à imunidade tributária,
amparou-se em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer
um deles apto a manter inalterado o acórdão recorrido. Portanto, a ausência de
interposição de recurso extraordinário atrai a incidência da Súmula 126/STJ ("É
inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos
constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para
mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário."). Nesse
mesmo sentido: AgRg no AREsp 126036/RS, Rel. Ministro Benedito

Gonçalves, Primeira Turma, DJe 7/12/2012;
AgRg no AREsp 206.733/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,

Segunda Turma, DJe 5/12/2012.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 876.030/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 27/06/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR
PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. OMISSÃO DO TRIBUNAL DE
ORIGEM CARACTERIZADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.
PROVIMENTO DO APELO NOBRE PARA SE DETERMINAR A
MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE QUESTÃO
RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. ÓBICE DA

SÚMULA 126/STJ. IMPERTINÊNCIA.

1. O Tribunal de origem, mesmo provocado em sede de embargos
declaratórios, quedou silente sobre argumentação que se mostra relevante para

o deslinde da controvérsia, em franca violação ao art. 535 do CPC.

2. No caso, a despeito da oposição dos competentes aclaratórios, a instância
ordinária deixou de emitir juízo acerca da tese lançada pelo ente distrital de que a
acumulação ilegal de cargos públicos, expressamente vedada pelo art. 37, XVI,
da Constituição Federal, caracteriza uma situação que se protrai no tempo, motivo
pelo qual é passível de ser investigada pela Administração a qualquer tempo 3.

Deve ser afastada a pretendida aplicação da Súmula 126/STJ, "uma vez que o
recurso foi provido por se ter acolhido a preliminar de nulidade no julgamento
dos embargos declaratórios, reconhecendo-se a ofensa ao art. 535 do CPC,
matéria que envolve exclusivamente a aplicação de lei federal." (EDcl no REsp
252.732/PA, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 01/03/2001).

4. Ademais, em que pese a noticiada ausência de interposição de agravo
perante o STF (art. 544 do CPC/73) pelo Distrito Federal, na espécie, revela-se
desinfluente, eis que o Tribunal local, ao apreciar o tema relativo à
decadência, invocou fundamentação normativa essencialmente infraconstitucional.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1535589/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 22/06/2016)
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, III, do CPC/2015 não conheço do recurso
especial.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 03 de abril de 2018.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator