Informações do processo 2017/0171185-2

DECISÃO
Trata-se de embargos de declaração em que a parte embargante aponta vícios na
decisão embargada, conforme os seguintes excertos da petição:

9. Através da r. decisão de fls. e-STJ 719, ora embargada, o V. Exa. deu
provimento ao recurso especial interposto pelo Ministério Público, para determinar o

prosseguimento da ação civil pública por improbidade administrativa apenas para a
apuração especificamente da suposta prática de sobrepreço no Contrato n° 30/2007,
que se constitui a segunda causa de pedir descrita na inicial acusatória. Confira-se:

A parte embargada foi intimada para apresentar impugnação.

É o relatório. Decido.
Os embargos não merecem acolhimento.

Segundo o artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de
declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou

questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro
material.

A decisão recorrida é clara quanto ao prosseguimento da ação civil pública com
relação à segunda causa de pedir. Eventual exclusão da parte, relativamente a esta causa de pedir, não

foi objeto da decisão embargada, e deve ser solucionada na instância inicial, quando do
prosseguimento da ação.

A contradição que vicia o julgado de nulidade é a interna, em que se constata uma
inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada, o que, a toda evidência, não
retrata a hipótese dos autos. Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017; EDcl no REsp

1.532.943/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em
18/5/2017, DJe 2/6/2017.

É vedado a esta Corte, na via especial, apreciar eventual ofensa à matéria
constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência
reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes: EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp
575.787/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
12/12/2017, DJe 19/12/2017; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1677316/SP, Rel. Ministra
REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 14/12/2017;

EDcl no AgInt no REsp 1294078/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017.

A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão,
contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do novo CPC, razão pela qual

inviável o seu exame em sede de embargos de declaração. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DE
MATÉRIA CONSTITUCIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITOS
INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.022 DO NOVO CPC.

1. A ocorrência de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC é requisito

de admissibilidade dos embargos de declaração, razão pela qual a pretensão de mero
prequestionamento de dispositivos constitucionais para a viabilização de eventual
recurso extraordinário não possibilita a sua oposição. Precedentes da Corte Especial.

2. A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de
omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do novo

CPC, razão pela qual inviável o seu exame em sede de embargos de declaração.

3. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl nos EAREsp 166.402/PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,

CORTE ESPECIAL, julgado em 15/3/2017, DJe 29/3/2017).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO.
CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA.

CARÁTER PROCRASTINATÓRIO RECONHECIDO. APLICAÇÃO DE

MULTA.

1. A contradição capaz de ensejar o cabimento dos embargos

declaratórios é aquela que se revela quando o julgado contém proposições

inconciliáveis internamente.

2. Sendo os embargos de declaração recurso de natureza integrativa
destinado a sanar vício - obscuridade, contradição ou omissão -, não podem ser
acolhidos quando a parte embargante pretende, essencialmente, a obtenção de

efeitos infringentes.

3. Evidenciado o caráter manifestamente protelatório dos embargos de
declaração, cabe a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do
CPC/1973.

4. Embargos de declaração rejeitados com aplicação de multa.

(EDcl na Rcl 8.826/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
CORTE ESPECIAL, julgado em 15/2/2017, DJe 15/3/2017).

Cumpre ressaltar que os aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já
analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso. No caso dos autos, não
há omissão de ponto ou questão sobre o qual o juiz de ofício ou a requerimento devia se pronunciar,
considerando que a decisão apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua
conclusão.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

Publique-se. Intime-se.
Brasília (DF), 05 de abril de 2018.

MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Relator

DECISÃO
Originariamente, cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa
proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em desfavor de
MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS SOUZA, NELIO FERNANDO FONSECA, MARCIO
RODRIGUES PINTO, ALEXANDRE DE AZEVEDO PINHEIRO, WHITE MARTINS GASES
INDUSTRIAIS LTDA. e MUNICÍPIO DE CACHOEIRAS DE MACACU. À causa foi arbitrado

o valor de R$ 439.862,26 (quatrocentos e trinta e nove mil, oitocentos e sessenta e dois reais e vinte e
seis centavos).

Sustenta-se, em síntese, que o ex-secretário municipal de saúde do Município de
Cachoeiras de Macacu, Marcos Antônio dos Santos Souza, cumulava, à época dos fatos, a função de

Gestor do Fundo Municipal de Saúde, sendo responsável pelas verbas do Fundo Municipal de Saúde
do Município de Cachoeiras de Macacu.

Verificaram-se diversas irregularidades no contrato 25/05 e em dois termos aditivos
(12/06 e 08/07) firmados entre a empresa White Martins Gases Industriais S/A e o Município em
comento, dentre elas a não autorização legal para a prorrogação do contrato licitado referente ao
fornecimento de gases medicinais, em ofensa ao disposto no artigo 57, inciso II, da Lei n. 8.666/93,

além do sobrepreço dos produtos adquiridos, apesar do contrato ter sido precedido de procedimento
licitatório.

O Parquet  Estadual requereu o aditamento da petição inicial para inclusão da empresa
WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS DO NORDESTE LTDA. no polo passivo da ação

(fls. 265/270).

A inicial foi rejeitada, nos termos do artigo 17, parágrafo 8º, da Lei n. 8.429/92 (fls.

457/461).

A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (fls.

542/570), nos termos assim ementados:

APELAÇÃO CÍVEL. Administrativo. Ação Civil Pública de Improbidade
Administrativa. Rejeição da inicial. Termos aditivos de contrato de fornecimento de
gases medicinais. Prazo prescricional. Termo a quo  que corresponde ao momento da
exoneração do único agente público vinculado ao ato reputado ilícito pelo Ministério
Público. Quanto às alegações de cartelização, sobrepreço e prejuízos ao erário, devem
ser apuradas nas vias próprias, deflagradas pelos respectivos legitimados, na ausência
de indícios de malícia dos agentes públicos, os quais têm por primeiro dever garantir a
continuidade do atendimento médico. Recurso a que se nega provimento.

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro interpôs o presente recurso especial,

com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a,  da Constituição Federal (fls. 572/583). Sustenta a

violação aos preceitos normativos contidos no artigo 17, parágrafo 8º, da Lei n. 8.429/92.

Em resumo, alega o recorrente que o Tribunal a quo  teria inadequadamente avaliado
os elementos fático-jurídicos do presente processo, na medida em que: a) para o recebimento da
inicial de improbidade administrativa, não se faz necessária prova cabal das afirmações feitas,
devendo ser considerado o princípio in dubio pro societate ; b) a existência de meros indícios da
prática do ato ímprobo autoriza o juiz a receber a exordial e dar prosseguimento ao feito; c) a rejeição
da inicial somente se impõe quando comprovadamente o ato inexistir, a ação for improcedente ou
pela inadequação da via eleita; d) a dilação probatória na ação de improbidade administrativa é
realizada tão somente após o recebimento da inicial; e) o recebimento indicará a necessidade de
formação da relação processual; f) a mera existência de fato contra a moralidade e legalidade
administrativa já caracteriza conduta passível e análise através da ação em comento; g) não se faz

necessária a comprovação de dolo dos agentes, vez que a Lei de Improbidade Administrativa admite
a modalidade culposa.

Foram apresentadas contrarrazões por Marco Antônio dos Santos Souza (fls. 592/601)
e por White Martins Gases Industriais Ltda. e White Martins Gases Industriais Nordeste Ltda.
(fls.613/629).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 713/717), em

parecer assim ementado:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL IMPROBIDADE.
RECURSO ESPECIAL. REJEIÇÃO DA INICIAL ART. 17 DA LEI Nº 8.429/92.
INDÍCIOS DE ATO ÍMPROBO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE.

PRECEDENTES. 1. Para o recebimento da ação de improbidade administrativa há
um juízo de cognição perfunctória, sem aprofundamento do mérito. O juiz deve
observar a existência de dois requisitos: se o fato narrado constitui ato de improbidade
administrativa e a existência de um conjunto probatório mínimo. 2 – A rejeição de
plano da inicial somente seria possível no caso de inexistência do ato de improbidade,
improcedência da ação ou inadequação da via eleita, o que não é a hipótese dos autos.
3 – A jurisprudência consolidada desse e. Superior Tribunal de Justiça entende que
vigora, nessa fase processual, o princípio do in dubio pro societate, porquanto é de
interesse público o processamento da ação. Precedentes. 4 – Existindo elementos
indiciários de cometimento de ato ímprobo, deve ser reformada a decisão, a fim de dar
prosseguimento à ação, para oportunizar-se a fase instrutória, quando deverão ser
produzidas as provas cabais dos atos de improbidade imputados aos requeridos. 5 –

Parecer pelo provimento do recurso especial.

É o relatório. Decido.

Lastreado na jurisprudência, o entendimento aqui consignado é prevalente no Superior
Tribunal de Justiça, sendo aplicável à espécie o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis : "O

relator, monocraticamente e no STJ, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver
entendimento dominante acerca do tema."

Cinge-se a insurgência recursal à tese de juízo de admissibilidade em relação à ação de

improbidade administrativa, nos termos do art. 17 da Lei n. 8.429/92.

Ressalta-se que prevaleceu o entendimento, na origem, quanto à rejeição da inicial,
sob o fundamento, em síntese, de ausência de substrato fático, sequer indiciário, da prática de atos de

improbidade administrativa no tocante à segunda causa de pedir.

Assim constou na decisão de fls. 460/461:

[...] II) Da Suposta Irregularidade do Contrato nº 31/2007. Como já analisado
no item I acima, prescrita se encontra a pretensão autoral, em relação ao réu Marcos
Antônio. A inicial não narra a existência de conluio, ma-fé ou qualquer forma de
favorecimento pessoal dos servidores Nelio, Marcio e Alexandre para favorecer a Ré
White Martins Gases Industriais do Nordeste S/A, fato este que dificulta sobremaneira
o exercício de defesa pelos réus. A única imputação clara e objetiva de ilegalidade
contida no item 1.2 da inicial é a possível prática de sobrepreço, em detrimento dos
cofres municipais. Entretanto, tal argumento não resiste a uma análise apurada dos
documentos que instruem a inicial. No Termo Aditivo nº 12/2006 (fls. 28, dos autos
do Inquérito Civil) foi mantida a quantidade de gases contratada no contrato já firmado
(025/2005 - fls. 161/167, dos autos do Inquérito Civil), sendo certo que a quantidade
foi especificada no Anexo I (fl. 77, dos autos do Inquérito Civil). Do referido Anexo I
ao Aditivo 12/2006 conclui-se que o valor do m³ do Oxigênio Medicial com cessão de
cilindros de 10m³ ou 7m³ foi cotado em R$ 9,10 (com o frete), o Kg do Oxigênio
Nitroso foi cotado em R$ 52,60 (com o frete) e o m³ do Oxigênio Nitroso com cessão
de cilindro de 3,5 m³ foi cotado em R$ 9,10 (com o frete).

Por outro lado, o Anexo ao Contrato 31/2007 (fls. 300, dos autos do IC)
contém as seguintes cotações: a) oxigênio nitroso - R$ 52,00 o Kg; b) oxigênio
medicinal em cilindros de 7m³ ou 10 m³ - R$ 8,90; c) Oxigênio em cilindros de 3,5
m3 - R$ 8,90. A comparação acima deixa evidente que a ré White Martins Gases
Industriais do Nordeste S/A forneceu gases medicinais por um preço menor que sua
antecessora, nos anos anteriores. Logo, não há como falar em sobrepreço. Se esse
existiu no contrato nº 31/2007 também existiu no contrato e nos aditivos anteriores,
porém, nenhuma linha sobre isso foi dita na inicial, o que configura, no mínimo, uma
postura incoerente do MP. A variação dos valores dos contratos, de R$ 150.283,26,
no aditivo 12/2006 (lis. 28, dos autos do Inquérito Civil), para R$ 289.679,00, no
contrato 31/2007 (fl. 295 dos autos do Inquérito Civil) se deve ao fato do aumento no
quantitativo de gases comprados. A apreciação dos anexos aos ajustes já mencionados
demonstra que no Aditivo de 2006 foram comprados 14.400 m³ de oxigênio medicinal
em cilindros de 7m³ ou 10m³, enquanto no contrato n° 31/2007 foram comprados
30.000 m³ do mesmo gás. A demanda pelo oxigênio em cilindros de 3,5m³ subiu de
42 m³ em 2006 para 70 m³ em 2007. E, por fim, verifica-se que em 2007 o Município
passou a comprar o gás Co2 USP, em cilindros de 4,5 m³, na proporção de 72 m³, gás
não utilizado em 2006.

O fato acima, sim, merecida uma investigação apurada do MP. Qual a razão
do aumento? Todos esses gases foram efetivamente usados nas unidades de saúde do
Município de Cachoeiras de Macau ou foram desviados? São questões que vão ficar
sem resposta. Não descreve a inicial nenhuma hipótese de destinação ilícita dos gases
adquiridos no contrato nº 31/2007, razão pela qual deve prevalecer a presunção de

legalidade dos atos administrativos.

A inicial se baseia, em relação ao possível sobrepreço, única e

exclusivamente numa análise do TCE-RJ, que teria apurado o valor de mercado dos
gases (fls. 315, dos autos do Inquérito), porém não é possível saber como se chegou
àquele preço médio. Não está claro qual o universo da pesquisa, se apenas unidades
de saúde particulares ou públicas também, qual a quantidade adquirida, o local da
entrega, o prazo da contratação, a existência de cláusula de fidelidade (comum em
contratos entre particulares). Tudo isso influencia no cálculo do preço. Ademais, a

média é alcançada a partir de uma máxima e uma mínima que não foram esclarecidas

pelo TCE-RJ.

Repito, se o Parquet entende que no contrato nº 31/2007 existiu sobrepreço
deveria ter imputado tal ilicitude também aos aditivos ao contrato nº 25/2005, que

praticou preços maiores por m³/ Kg.

Portanto, configurada a prescrição em relação aos supostos atos de
improbidade relativos aos aditivos ao contrato nº 25/2005 e diante da ausência de
indícios de alegada prática de sobrepreço no contrato nº 31/2007, não há outro
caminho que não a rejeição da inicial.

Isso posto, REJEITO a inicial, na forma do art. 17, § 8º, da Lei 8.429192, em

sua integralidade.

Referido entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro, que apresentou, às fls. 550/551, como ratio decidendi,  as seguintes ponderações:

[...]Quanto à segunda causa de pedir, também não há justa causa para o

prosseguimento do processo, devendo a douta sentença ser mantida.

O simples fato de o valor contratado ter sido superior à média do mercado
apurada pelo TCE não significa, por si só, na falta de outros elementos de convicção,
que se possa falar em sobrepreço. O edital de licitação previu um valor máximo e este

valor não foi sobrepujado pela segunda sociedade ré, ainda que tenha sido a única a

apresentar proposta.

Como bem ressaltado na douta sentença, o valor ofertado foi inferior ao
contratado anteriormente, que não foi objeto da mesma imputação pelo Ministério

Público.

Diversos fatores podem realmente interferir nas propostas feitas pelas

sociedades comerciais, significando que preços superiores às médias de mercado não

são, por si só, ilegais ou abusivos.

Então, pode ser que haja sobrepreço, pode ser que não. O problema é que,
além do preço acima da média (78% no caso do óxido nitroso e 36% no caso do
oxigênio – fls. 09), não há no inquérito civil qualquer outro elemento que indique a
participação maliciosa dos agentes públicos, a sugerir a justa causa para o

prosseguimento do feito.

Na verdade, os argumentos lançados pelo Ministério Público no sentido de
que havendo uma eventual produção cartelizada de gases medicinais não deveria o
agente público contratar, mas denunciar os fatos às autoridades competentes, reforça a
ideia que de não houve ato ímprobo que possa ser atribuído aos réus, cujo principal
dever era garantir a continuidade da assistência aos doentes. Não demonstrado,
portanto, os indícios objetivos do sobrepreço, não há, também por isso, razão para o

prosseguimento do processo, sem