Informações do processo 2014/0282224-1

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
16/12/2014, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto (art. 105, III,
"a" e "c", da Constituição) contra acórdão assim ementado (fl. 205, e-STJ):

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO
DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE COISA JULGADA E
LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEIÇÃO - MATRÍCULA DE
MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - EDUCAÇÃO INFANTIL -
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO -
COMPROVAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA
SENTENÇA.

- A insuficiência de vagas para atendimento da demanda fere o direito
constitucionalmente consagrado à educação. A obrigação do Município, nesta seara, é
patente, considerando que o art. 227 da CRFB lhe impõe o dever de "assegurará
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à educação", de
molde a mitigar a aplicação das cláusulas da reserva do possível e do mínimo
existencial.

Sustenta a parte agravante, em Recurso Especial, violação do art. 53 do ECA e do art.
4º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, sob a argumentação de que a concessão à menor do
direito a uma vaga na creche desejada, sem respeitar a lista de espera, além de resultar em ofensa aos
dispositivos legais acima mencionadas, contraria os princípios da reserva do possível e do
financiamento possível .

Apresentadas contrarrazões às fls. 282-285, e-STJ, sobreveio o juízo de
admissibilidade negativo da instância de origem (fls. 292-297, e-STJ), o que deu ensejo à interposição
do presente Agravo.

Contraminuta não apresentada.

É o relatório .

Decido.

Os autos ingressaram neste Gabinete em 3.11.2014.

A irresignação não merece prosperar.

Ao dirimir a controvérsia, o Tribunal local assim consignou (fls. 209-211, e-STJ):

" A educação, nos termos do art. 205, da CF/88, é direito de todos e
dever do Estado , que será efetivado, segundo norma inserta no art. 208, IV,
"educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade."

(...)

Neste contexto, não pode o município de Uberlândia, a quem compete
atuar prioritariamente na educação infantil, 'ex vi' do disposto no art. 211, da
CF/88 , e art. 11, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/96),
erguer barreiras burocráticas, ensejando obstaculizar ou mesmo impedir o acesso do
menor à unidade mais próxima de sua residência.

A insuficiência de vagas para atendimento da demanda fere o direito
constitucíonalmente consagrado à educação. A obrigação do Município, nesta
seara, é patente, considerando que o art. 227, da CR/88 lhe impõe o dever de
"assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à educação", de molde a mitigar a aplicação das cláusulas da reserva do
possível e do mínimo existencial.

Sendo manifesta a obrigação do município de promover condições
reais de acesso do menor à escola pública e gratuita próxima à sua residência, a
manutenção da sentença recorrida é de rigor.

(...)

A propósito, impende reconhecer que a mera alegação de falta de
recursos financeiros, somada à aplicação do princípio da reserva do possível,
destituída de qualquer comprovação objetiva, não é hábil a afastar o dever
constitucional imposto ao município de prestar serviço de relevância pública
correlacionado com a área da educação".

Assim, depreende-se da leitura do acórdão impugnado que, apesar de terem sido
invocado dispositivo legal, o fundamento central da matéria objeto da controvérsia é de cunho
eminentemente constitucional. Descabe, pois, a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o
julgado significa usurpar competência do STF.

Nesse sentido:

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE
REMÉDIO. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS CONSTITUCIONAIS.
REVISÃO. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. INTERESSE DE AGIR.
DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.

1. A lide não foi dirimida sob a ótica dos dispositivos de lei federal
violado. O acórdão entendeu pela solidariedade entre a União, Estado e Município
para o fornecimento de medicamentos indispensáveis à saúde, embasado em premissas
eminentemente constitucionais. O recurso especial não é a via adequada para a
reforma de acórdão que analisa a matéria sob enfoque eminentemente constitucional.

2. Não ventilada no aresto impugnado a matéria motivo da

controvérsia, fica caracterizada a ausência de prequestionamento e impedido o seu
acesso à instância especial, nos termos das Súmulas 282/STF e 211/STJ.

3. A União defende a tese de falta de interesse de agir, fundada no
argumento de que o autor ora agravado pode obter a medicação pretendida pela via
administrativa, sem apontar o dispositivo de lei federal violado, o que justifica a
aplicação da Súmula 284/STF.

4. O acórdão concluiu que, na espécie em análise, que os referidos
medicamentos somente foram disponibilizados ao embargado, em função da
intervenção judicial. Tal fundamentação não foi impugnada nas razões do recurso
especial. Incidência ao recurso especial do óbice da Súmula 283/STF.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 202.216/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, DJe 10/05/2013).

Ademais, ainda que se afastasse tal óbice, melhor sorte não assistiria ao agravante.

O STJ, em brilhante voto da lavra do e. Min. Humberto Martins, já decidiu que "a
realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante, não é resultado de um juízo
discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política.
Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em
razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador" (REsp 1185474/SC, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe 29/04/2010). Transcrevo a
ementa do referido julgado:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ACESSO À
CRECHE AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS - DIREITO SUBJETIVO -
RESERVA DO POSSÍVEL - TEORIZAÇÃO E CABIMENTO -
IMPOSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO COMO TESE ABSTRATA DE DEFESA -
ESCASSEZ DE RECURSOS COMO O RESULTADO DE UMA DECISÃO
POLÍTICA - PRIORIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONTEÚDO
DO MÍNIMO EXISTENCIAL - ESSENCIALIDADE DO DIREITO À
EDUCAÇÃO - PRECEDENTES DO STF E STJ.

1. A tese da reserva do possível assenta-se em ideia que, desde os
romanos, está incorporada na tradição ocidental, no sentido de que a obrigação
impossível não pode ser exigida (Impossibilium nulla obligatio est - Celso, D. 50, 17,
185). Por tal motivo, a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser
considerada uma mera falácia.

2. Todavia, observa-se que a dimensão fática da reserva do possível é
questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez. Esta pode ser
compreendida como "sinônimo" de desigualdade. Bens escassos são bens que não
podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, devem ser distribuídos segundo
regras que pressupõe o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e
simultâneo.

3. Esse estado de escassez, muitas vezes, é resultado de um processo de
escolha, de uma decisão. Quando não há recursos suficientes para prover todas as
necessidades, a decisão do administrador de investir em determinada área implica

escassez de recursos para outra que não foi contemplada. A título de exemplo, o gasto
com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de
dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade.

4. É por esse motivo que, em um primeiro momento, a reserva do
possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais, já que, quanto a
estes, não cabe ao administrador público preterí-los em suas escolhas. Nem mesmo a
vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso, porque a
democracia não se restinge na vontade da maioria. O princípio do majoritário é apenas
um instrumento no processo democrático, mas este não se resume àquele. Democracia
é, além da vontade da maioria, a realização dos direitos fundamentais. Só haverá
democracia real onde houver liberdade de expressão, pluralismo político, acesso à
informação, à educação, inviolabilidade da intimidade, o respeito às minorias e às
ideias minoritárias etc. Tais valores não podem ser malferidos, ainda que seja a
vontade da maioria. Caso contrário, se estará usando da "democracia" para extinguir a
Democracia.

5. Com isso, observa-se que a realização dos Direitos Fundamentais
não é opção do governante, não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser
encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Aqueles direitos
que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão
da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão
que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo
existencial.

6. O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital, ou seja, o
mínimo para se viver. O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange
também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência,
asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na "vida" social.

7. Sendo assim, não fica difícil perceber que dentre os direitos
considerados prioritários encontra-se o direito à educação. O que distingue o homem
dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social, mas sim de ser um
animal político. É a sua capacidade de relacionar-se com os demais e, através da ação
e do discurso, programar a vida em sociedade.

8. A consciência de que é da essência do ser humano, inclusive sendo o
seu traço característico, o relacionamento com os demais em um espaço público - onde
todos são, in abstrato, iguais, e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade
para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos - é que torna a
educação um valor ímpar. No espaço público - onde se travam as relações comerciais,
profissionais, trabalhistas, bem como onde se exerce a cidadania - a ausência de
educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, o
torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e, ainda assim, em
condições precárias.

9. Eis a razão pela qual o art. 227 da CF e o art. 4º da Lei n. 8.069/90
dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No
mesmo sentido, o art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é
dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em
creche e pré-escola. Portanto, o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e
jurisprudencial. Precedentes: REsp 511.645/SP, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 18.8.2009, DJe 27.8.2009; RE 410.715 AgR / SP - Rel.

Min. Celso de Mello, julgado em 22.11.2005, DJ 3.2.2006, p. 76.

10. Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a
alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência
orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso, a escassez não seria fruto
da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária.
Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos
planos governamentais, pois estes, dentro do que é possível, estão de acordo com a
Constituição, não havendo omissão injustificável.

11. Todavia, a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo
Poder Público, não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa
genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais,
principalmente os de cunho social. No caso dos autos, não houve essa demonstração.
Precedente: REsp 764.085/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado
em 1º.12.2009, DJe 10.12.2009. Recurso especial improvido.

(REsp 1185474/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe 29/04/2010).

Nessa esteira vem entendendo o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL. VAGA EM ESTABELECIMENTO DE EDUCAÇÃO
INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que
"embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de
formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder
Judiciário determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses
de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam essas implementadas
pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento
dos encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório -
mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais
impregnados de estatura constitucional". Precedentes. Agravo regimental a que se
nega provimento."

(RE 595595 AgR/SC - Rel. Min. Eros Grau, julgado em 28.4.2009,
DJe 29.5.2009)

No mesmo sentido, admitindo o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário:

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 03/11/2014 às 13:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR