Informações do processo 2014/0110516-4

Ficam as partes interessadas intimadas para pagar as despesas de extração de Carta de Sentença.
Para essa providência, consultar o andamento processual. Se desejar indicar peças adicionais, entrar
em contato com a Coordenadoria de Execução Judicial.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
DECRETO 30.542/2011 DO ESTADO DO CEARÁ. PROTOCOLO ICMS
21/2011. SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE
PASSIVA. JURISPRUDÊNCIA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.
INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança pelo qual a impetrante combate
disposições contidas em decreto estadual (Decreto 30.542/2011, autorizado pelo
Protocolo ICMS 21/2011) que faz incidir ICMS sobre as mercadorias adquiridas em
outra Unidade da Federação por meio de comércio eletrônico.

2. "O Secretário da Fazenda do Estado do Ceará não é autoridade legitimada a figurar
como coatora em mandado de segurança que questiona a aplicabilidade do Decreto
Estadual nº 30.542/2011, regulamentador do Protocolo ICMS nº 21/2011" (RMS
39.599/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14/08/2013).

3. A impetrante busca, em verdade, combater em caráter genérico e abstrato disposições
contidas nas referidas normas, o que é vedado na via estreita do mandado de segurança,
ante o óbice contido na Súmula 266/STF: "Não cabe mandado de segurança contra lei
em tese". (Precedente: AgRg no RMS 39596/CE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe 02/04/2013).

4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os
Ministros da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento
ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio Kukina,
Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.

Brasília (DF), 05 de junho de 2014(Data do Julgamento)

Os

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 16/05/2014 às 16:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
28/05/2014, quarta-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DECRETO 30.542/2011 DO ESTADO
DO CEARÁ. PROTOCOLO ICMS 21/2011. SECRETÁRIO DA ESTADUAL
DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. JURISPRUDÊNCIA.
IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 266/STF. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA
SEGUIMENTO. PEDIDO DE LIMINAR PREJUDICADO.

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Serilon Brasil Ltda.,
contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (fl. 188):

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS.
PROTOCOLO CONFAZ 21/11 E DECRETO 30.542/2011.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA
ESTADUAL. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJCE.
INDEFERIMENTO DA INICIAL. RECURSO IMPROVIDO.
MONOCRÁTICA MANTIDA.

1. Trata-se de regimental interposto em face de decisão monocrática desta Relatora
que indeferiu liminarmente o writ  em razão da ilegitimidade passiva do Secretário
da Fazenda Estadual.

2. Este Órgão Especial já firmou entendimento no sentido de que "entende-se por
autoridade coatora aquela que possui poder para ordenar à parte impetrante o
recolhimento do ICMS, atribuição funcional específica que não está no âmbito de

atuação do Secretário da Fazenda, tampouco do Governador do Estado, os quais,
embora responsáveis pelo cumprimento da legislação tributária, não detêm
competência legal para lançar tributos ou constituir créditos tributários. Estas
atividades, por determinação de lei, são atribuídas a autoridades fiscais de escalão
hierárquico subalterno" (...)

3. Ademais, o pedido formulados encontra óbice no enunciado da Súmula 266 do
STF, por constituir impetração contra lei em tese.

4. Assim sendo, seja pela ilegitimidade passiva da autoridade coatora, sejam pela
impetração contra lei em tese, deve ser confirmado o decisum  agravado.

- Agravo regimental conhecido e não provido.

- Decisão monocrática mantida.

- Unânime.

Nas suas razões recursais (fls. 68-103), a empresa recorrente sustenta, em síntese, que a
autoridade impetrante é parte legítima para responder a impetração, pois ela tem o poder de suspender
a exigência do tributo previsto no Decreto 30.542/2011 e autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011,
relativo ao adicional de ICMS sobre as vendas realizadas pela internet  por empresa sediada em outra
Unidade da Federação.

Alega que não se trata de impetração de mandado de segurança contra lei em tese, tendo em
visa que que "é de conhecimento notório as diversas dificuldades que as empresas que atuam no
comércio a distância vem enfrentando nos Estado que aderiram ao protocolo CONFAZ 21/2011",
que decorre da coerção ao pagamento da diferença de ICMS quando da entrada dos produtos por ela
comercializados no estado de destino, nos casos de vendar não presenciais.

Afirma que, no caso concreto, trata-se de mandado de segurança preventivo, cujo objetivo é
evitar a aplicação do referido decreto pela autoridade coatora, já que a recorrente "comercializa com
frequência produtos a distância com consumidores finais no Estado do Ceará", o que torna justo o
receio de sofrer a tributação ora combatida.

Quanto mérito, alega, em síntese, que "a determinação de recolhimento do ICMS nas
operações interestaduais está intimamente ligada à condição do destinatário, o qual se não for
contribuinte, enseja a aplicação da alíquota interna e recolhimento apenas no Estado de origem da
mercadoria" (fl. 85), de forma que "as operações relativa a mercadorias interestaduais apenas gerarão
alíquota interestadual se forem destinadas a outros contribuintes de ICMS, mas não para o caso de
serem consumidores finais os destinatários" (fl. 87).

Aponta, ainda, outras irregularidades e inconstitucionalidades, dentre as quais a
impossibilidade de regulação da matéria por decreto (Princípio da Reserva Legal), necessidade de
adesão de todos os estados (Pacto Federativo), produção de efeitos imediatos (Anterioridade).

Requer a concessão de medida liminar, alegando estarem presentes os requisitos
autorizadores, alegando que o fumus boni iuris  está configurado em razão da "manifesta ilegalidade
da cobrança da diferença de alíquotas pela unidade estadual destinatária" e o periculum in mora  pelo
fato de estar na iminência de sofrer a exigência do tributo em discussão" (fl. 100).

Ao final, Pugna pelo provimento do recurso, para que seja reconhecida a legitimidade da
autoridade coatora, afastada a aplicação da Súmula 266/STF e concedida a segurança,
reconhecendo-se o "direito da recorrente de não recolher o adicional de ICMS ao Estado do Ceará
nas operações interestaduais em que o consumidor deste Estado adquira mercadoria ou bens de forma
não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom" (fl. 102).

Contrarrazões apresentadas pelo Estado do Ceará (fls. 116-131).

É o relatório. Decido.

Extrai-se da exordial que o presente writ  foi impetrado em face do Secretário Estadual da

Fazenda com o objetivo de obter provimento judicial que exima a impetrante do pagamento do ICMS
previsto no Decreto 30.542/2011, o qual faz incidir o imposto sobre as operações de vendas de
mercadorias adquiridas em outra Unidade da Federação, pelo consumidor final, por meio de comércio
não presencial. Alega, em resumo, que essa exigência é inconstitucional e ilegal, nos termos já
mencionados no relatório.

O presente mandamus  não reúne condições para receber provimento judicial meritório,
devendo ser extinto por carência de ação.

De início, verifica-se que a autoridade coatora apontada é parte ilegítima para figurar no pólo
passivo da demanda ,  tendo em vista que, além de não ser a autoridade responsável pela edição do
Decreto em discussão (função esta exclusiva do Governador do estado em questão), não exerce as
funções de fiscalização e cobrança do tributo no estado.

Esta questão já foi apreciada por esta Corte que, especificamente a respeito do Decreto ora
combatido, emanado do Estado do Ceará, assim se manifestou:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE FAZENDA PARA
FIGURAR COMO AUTORIDADE COATORA - IMPETRAÇÃO CONTRA
LEI EM TESE - NÃO CABIMENTO - SÚMULA 266/STF -RECURSO NÃO
PROVIDO.

1. O Secretário da Fazenda do Estado do Ceará não é autoridade legitimada a
figurar como coatora em mandado de segurança que questiona a aplicabilidade do
Decreto Estadual nº 30.542/2011, regulamentador do Protocolo ICMS nº 21/2011.
2. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

3. Recurso ordinário não provido.

(RMS 39.599/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

Ademais, tem-se que a impetrante busca, em verdade, combater em caráter genérico e
abstrato disposições contidas no aludido decreto estadual, o que é vedado na via estreita do mandado
de segurança, ante o óbice contido na Súmula 266/STF.

Essa pretensão de cunho meramente normativo fica evidenciada pelo exame da inicial e dos
documentos que a acompanham (apenas o contrato social da impetrante e a cópia do decreto), bem
como pelo fato de que a impetrante não demonstra ter sofrido qualquer efeito concreto em
decorrência da aplicação da norma questionada (seja uma conduta rotineira do fisco que, com base na
mencionada legislação, efetivamente, tivesse infirmado o direito invocado, seja a lavratura de auto de
infração ou de indeferimento de pedido administrativo). Pelo contrário, combate as disposições
contidas no aludido decreto estadual em caráter genérico e abstrato, o que é vedado na via estreita do
mandamus.

Frise-se, por oportuno, que o decreto em questão constitui ato normativo de caráter abstrato,
uma vez que "estabelece procedimentos operacionais para aplicação do Protocolo ICMS 21/2011,
que dispõe sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final,
cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente e dá outras
providências".

Aliás, nas razões do presente recurso ordinário, a recorrente limita-se a informar que "é
público, notório e de conhecimento do Poder Judiciário do Estado do Ceará o justo receio dos
contribuintes quanto à cobrança inconstitucional do acréscimo de ICMS nas vendas a distância" (fl.
79).

Quanto à impossibilidade de utilização do writ  para atacar lei em tese, já decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM

MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO.
REQUISITOS À ADESÃO DISCIPLINADOS PELA LEGISLAÇÃO
ESTADUAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO
POR ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE PROVA
PRÉ-CONSTITUÍDA DE QUE A ENTIDADE ESTÁ REUNIDA COM O
OBJETIVO SOCIAL PERTINENTE À PRETENSÃO JUDICIAL HÁ, PELO
MENOS, UM ANO. ART. 21 DA LEI 12.016/09. IMPETRAÇÃO CONTRA
LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
SÚMULA 266/STF. CARÊNCIA DE AÇÃO RECONHECIDA.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança coletivo pelo qual a associação
pretende desobrigar seus associados de submissão de determinadas condições
estabelecidas pela legislação estadual para adesão a programa de parcelamento
tributário (Lei 16.675/09), quais sejam, tempo mínimo de 2 anos do executivo fiscal
que busca cobrar o débito objeto do parcelamento (art. 5º) e a inclusão de 10%
sobre o valor da causa a título de honorários advocatícios (art. 6º, § 2º).

[...]

3. Da exordial retira-se que a presente impetração ataca lei em tese, pois busca
combater em caráter genérico e abstrato as disposições de lei estadual que
estabelecem determinadas condições para a adesão em programa de parcelamento
tributário. Reconhecida a inadequação da via eleita, nos termos da Súmula
266/STF.

4. Recurso ordinário não provido (RMS 34.922/GO, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/10/2011).

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
RECONHECIMENTO DO DIREITO NA VIA ADMINISTRATIVA. PERDA
DE OBJETO. PRECEDENTES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE.
INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgRg no Ag 1.382.339/PR, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24/08/2011).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO
ESTADUAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DIREITO DE FÉRIAS. ISONOMIA. INVIÁVEL. NORMAS JURÍDICAS
DIVERSAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IMPETRAÇÃO
CONTRA DISPOSITIVO LEGAL. SÚMULA 266/STF.

1. Recorre o sindicato dos servidores da primeira instância do Poder Judiciário
mineiro, para reformar acórdão que negou recurso ao pleito de isonomia do seu
direito de férias com aquele gozado pelos servidores da segunda instância.
Argumenta que existe o pelejado direito, porquanto, apesar de declarado ilegal pelo
CNJ, foi mantido por meio de liminar no Excelso Pretório.

2. As férias dos servidores da primeira instância são fixadas por dispositivo legal
específico, que é diverso daquele que rege o direito dos servidores da segunda
instância. Assim, inexiste a possibilidade de atribuir o direito dos segundos aos
primeiros pela inexistência de base legal para tanto. Precedente: RMS 21.705/GO,
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22.10.2007, p. 316.

3. Ademais, a impetração volta-se contra dispositivo legal, e não contra ato

omissivo ou comissivo de autoridade coatora. Imperiosa a vedação da Súmula
266/STF, por analogia: "Não cabe mandado de segurança contra a lei em tese".
Precedentes: AgRg no MS 12.760/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Terceira
Seção, DJe 4.8.2008; RMS 26.517/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe
23.6.2008; RMS 21.868/BA, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 24.9.2007,
p. 373.

Recurso ordinário improvido (RMS 31.843/MG, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma,DJe 11/11/2010).

Em caso idêntico ao presente, colaciono o precedente deste Colegiado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
DECRETO 30.542/2011 DO ESTADO DO CEARÁ. PROTOCOLO ICMS
21/2011. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INVIABILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança pelo qual a impetrante combate em
caráter genérico e abstrato disposições contidas em decreto estadual (Decreto
30.542/2011, autorizado pelo Protocolo ICMS 21/2011) que faz incidir ICMS
sobre as mercadorias adquiridas em outra Unidade da Federação por meio de
comércio eletrônico.

2. Essa pretensão de cunho normativo fica evidenciada no pedido inicial, pelo qual
a impetrante requer a concessão da ordem para "declarar a inconstitucionalidade do
Decreto nº 30.542, de 2011, e ilegalidade do Protocolo ICMS CONFAZ