Informações do processo 2014/0010764-6

Os

EMENTA

ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO
ADUANEIRO. PENA DE PERDIMENTO. ACÓRDÃO APOIADO NO EXAME

DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO
DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 7 DO STJ. PENA ADEQUADA AO FATO
ILÍCITO. SÚMULA 83 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por D & A COMÉRCIO EXTERIOR
LTDA., com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo
Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte:

"TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. PERDIMENTO. INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA DE INTERPOSTA PESSOA. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ
ELIDIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Para o afastamento da irregularidade constatada no procedimento
administrativo, tratando-se de desfazimento da má-fé apurada no contexto probatório
administrativo, é necessário que se colham elementos bastantes e idôneos à
desqualificação da condição ostentada pela empresa.

2. Na hipótese, a retenção se dá com guarida na existência de elementos que
despertam fundadas suspeitas quanto ao cometimento de infração à legislação, pela
ocorrência de interposta pessoa.

3. O auto de infração, que redundou na aplicação da pena de perdimento, está
devidamente fundamentado, encontrando lastro nos documentos produzidos no
procedimento administrativo, que dão conta de que a autora, de fato, promoveu a
importação em favor de terceiro, sem o observância das regras pertinentes.

4. Honorários advocatícios assentados em 10% sobre o valor atribuído à causa,
por força do art. 20, § 4º do CPC."

A recorrente alega dissídio jurisprudencial quanto à observância do princípio da
razoabilidade na aplicação da pena de perdimento, quando ausente prejuízo ao erário, e violação do
art. 535 do CPC, dos arts. 112 e 136 do CTN, do art. 33 da Lei n. 11.488/2007, do art. 100 do
Decreto-Lei n. 37/1966 e do art. 23, V, do DL n. 1.455/1976.

Defende que: (I) a pena de perdimento é desarrazoada, uma vez que decorre apenas e
tão somente de um equívoco no preenchimento da Declaração de Importação, no campo destinado ao
CNPJ do encomendante; (II) a pena de perdimento deveria ter sido aplicada ao real importador das
mercadorias; e (III) dever-se-ia aplicar a pena prevista na Lei n. 10.833/2003, em detrimento daquela
prevista na Lei n. 10.637/2002, uma vez que, ao prever pena de multa para o mesmo fato, seria mais
benéfica do que aquela que prevê o perdimento dos bens.

Contrarrazões às fls. 410 e seguintes, e-STJ.

Recurso especial admitido na origem.

É, no essencial, o relatório.

No que interessa e com grifo nosso, eis o teor do acórdão recorrido:

"Trata-se de recurso de apelação contra a sentença que julgou improcedente a
ação ordinária na qual a autora objetiva o desembaraço aduaneiro, com a
consequente liberação das mercadorias importadas, objeto da DI 09/1534114-4.

A apelante narra que realizou a importação de fios de viscose por encomenda
da empresa GOL TÊXTIL LTDA, registrada sob a Declaração de Importação (DI)
09/1534114-4 (doc. Anexo - OUT10). No curso do desembaraço aduaneiro, a
Receita Federal entendeu ter havido uma irregularidade na operação pelo
importador, pois segundo a fiscalização aduaneira, a apelante teria 'ocultado o real
comprador' da importação, visto que não preencheu corretamente a DI com os
dados da empresa GOL TÊXTIL LTDA.

[...]

Por mais que impressione a argumentação expendida pela recorrente, a
verdade é que a alegação de interposta pessoa encontra-se amparada por elementos
hábeis, devidamente elencados em exaustivo relatório da fiscalização, o que
recomenda a manutenção da sentença ora vergastada.

Não há como se discordar do procedimento adotado pela autoridade de
fiscalização quando lavrou o Auto de Infração n.º 0920600/00945/10 (evento 1 -
docs. 5 e 6) e que resultou na apreensão das mercadorias, em razão de que a
documentação que as acompanhava não expressaria a realidade da operação. Por
isso, outro procedimento não poderia ter adotado a administração, sabedora que o
ato administrativo a ser praticado, in casu, tinha caráter vinculante.

A pena de perdimento de que trata a presente ação, ao meu ver, foi pautada em
fortes indícios, obtidos mediante procedimento administrativo que, como se infere do
extenso relatório fiscal, exauriu a fiscalização tributária. De efeito, a irregularidade
constatada em procedimento administrativo, como neste caso, deve ser demonstrada
com elementos hábeis à desqualificação da empresa, considerada a gravidade da
pena de perdimento, que deve ser sempre cominada com amparo em provas
robustas, dentro de rigorosos critérios de investigação.

[...]

A importação por encomenda foi instituída pela Lei n.º 11.281/2006, que
estabelece: 'Considera-se promovida na forma do caput deste a importação
realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, participando ou
não o encomendante das operações comerciais relativas à aquisição dos produtos
no exterior.' (§ 3º - destaquei). E, no uso da prerrogativa conferida pelo § 1º, a
Secretaria da Receita Federal editou a IN SRF n.º 634/2006, estipulando que: 'Não
se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do
encomendante, ainda que parcialmente.' (artigo 1º, § único, negrejei). Portanto, se
com recursos alheios, ainda que parciais, descaracteriza-se a operação como
importação por encomenda.

Não há controvérsia, nos autos, de que a importação não foi realizada com
recursos da empresa importadora, a demandante, mas sim com recursos da
empresa encomendante, a Gol Têxtil EPP. A autora, no entanto, sustentou que a
expressão 'com recursos próprios da pessoa jurídica importadora' não significa
vedação a adiantamentos pela empresa encomendante, por exemplo, por meio de
sinais ou de arras, pena de violação aos artigos 1º e 170 da CF/88; ademais, deve

ser entendida como sendo a 'capacidade econômico-financeira' da importadora
para suportar a operação.

A não ser que se reescreva o significado dos vocábulos utilizados pelo
legislador, não há como entender-se que ao expressar que a importação deve ser
realizada com recursos próprios da pessoa jurídica importadora, quis, na verdade,
dizer que o que deve ser levado em conta é a 'capacidade econômico-financeira' da
empresa importadora. Nem sem confundem os significados dos termos em questão,
nem com eles, certamente, se confundiu o legislador. Foi claro ao dizer que o que
deve ser considerado é se a importação ocorreu, tão-somente, com recursos próprios
da pessoa jurídica importadora, sem qualquer menção à capacidade
econômico-financeira deta.

Inadmitindo que a operação seja realizada com recursos do encomendante,
ainda que parcialmente, os normativos próprios, de modo algum, obstam que
importadora e encomendante contratem adiantamento financeiros, pelo que, não há
que se cogitar de violação aos arts. 1º e 170 da CF. Basta que tais recursos não
sejam utilizados na operação de importação. Disso sabia a autora, tanto que, no
'Contrato de Importação por Encomenda' (evento 1 - OUT17), firmado entre ela e a
empresa encomendante, estipulou-se que: 'O objeto do presente instrumento será a
importação em nome da CONTRATADA realizada com seus próprios recursos
financeiros, por encomenda predeterminada da CONTRATANTE'. (negrejei).

Descaracterizada, pois, a importação por encomenda, o que se desnuda é o
nítido propósito de, a pretexto de efetuar importação em nome próprio, ocultar o
real importador das mercadorias retidas.

Incontroverso (Auto de Infração n.º 0920600/00945/10 e inicial) é que, na data
do registro da DI 09/1534114-4, de 05/11/2010, a Gol Têxtil EPP, em face de três
operações de importação 'por conta e ordem' anteriormente realizada junto à autora,
já estava a alcançar o limite de importação estabelecido no § 2º do art. 2º da IN SRF
650/2006 para o semestre, o qual é aplicado às habilitações de pessoas jurídicas que
atuem em operações de pequena monta, como é o caso da Gol Têxtil EPP. Ela não
poderia mais, portanto, efetuar qualquer importação no semestre.

Ao contrário do asseverado pela demandante, a Gol Têxtil EPP estava, sim,
submetida ao referido limite que restringe as importações por encomenda. Habilitada
para operar no comércio exterior em 26/02/2009, com Ficha de Habilitação
cadastrada no Radar sob o n.º 08/0043223-1, na modalidade 'simplificada',
submodalidade 'operação de pequena monta' (evento 1 - OUT9), portanto, sujeita à
restrição, que somente não seria aplicável se ela estivesse habilitada na modalidade
'exclusivamente como encomentante', a teor do item 4 letra b do inciso II do art. 2º
da IN SRF 650/2006.

Em sendo assim, na DI n.º 09/1534114-4 (evento 1 - OUT9), bem assim, na
Ficha Importador do 'Consulta DI', a autora declara-se como sendo a importadora e
adquirente da mercadoria. Constando ainda, segundo ela mesma, no campo
'Informações Complementares', da DI, tratar-se de importação por conta e ordem de
terceiros. É certo que os documentos que instruíram o despacho (evento 1 - OUT11,
12, 13, 14, 15 e 16, referiam-se à empresa Gol Têxtil EPP como sendo a empresa
encomendante.

Ocorre, que se constasse o nome da Gol Têxtil EPP na DI e, estando esta com
o limite praticamente estourado para importação no período, o que é verificado

automaticamente pelo Siscomex, sob monitoração da Coordenação Geral de
Administração Aduaneira - Coana, não haveria como registrar a DI com o valor
acima do limite permitido, porque, seria automaticamente impedida pelo sistema, o
que só foi alcançado mediante a ocultação do nome da Gol Têxtil EPP na DI.

Não se tratam, como se percebe, de meras irregularidades formais
decorrentes de erros nos preenchimento da DI, mas, de propósito deliberado de
burlar as normas do fisco, uma vez que a empresa autora tinha plena ciência da
situação impeditiva quanto à importação que atingia a Gol Têxtil EPP, não só
porque experimentada em tais operações, mas porque foi ela quem efetuou as três
operações com a encomendante. Além do mais, não é fato isolado, mas reiterado,
conforme se apurou no auto de infração mencionado (evento 1 - OUT5), o que
enfraquece, ainda mais, a versão de erro no preenchimento da DI.

Não há que se falar em ilegitimidade passiva, nem de incorreção quanto à
subsunção dos fatos à norma. Àquela, porque, a empresa autora foi quem, de
maneira indevida, com o intuito de burlar os controles aduaneiros e ocultar o real
importador, fez inserir na DI informações não condizentes com a realidade, logo,
está jungida às consequências disso (nesse sentido: TRF4, AC 2008.72.15.000394-2,
Segunda Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 09/12/2009). Esta, porque, em
tendo havido a ocultação do real importador, ajusta-se a hipótese à descrição
normativa no qual se alicerçou a autoridade administrativa para aplicação da pena
de perdimento.

Quanto à alegada ausência de elemento danoso, não se exige ao
aperfeiçoamento da infração a existência de um efetivo prejuízo à fazenda pública,
o que se pressupõe, tão-somente, com a ocorrência da prática da infração descrita
na norma, qual seja, na hipótese, a de ocultar ou omitir o real importador, em
virtude da potencialidade lesiva à ação de fiscalização dos órgãos aduaneiros. É o
que se infere do disposto no art. 23 do Decreto-Lei n.º 1455/76, com a nova redação
dada pela Lei n.º 10.637/2002. (Nesse sentido: TRF4, AC 2004.70.02.002309-8,
Primeira Turma, Relator Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 27/10/2009). Impertinente
invocar-se o art. 102 do DL 37/66, haja vista não ser caso em que houve declaração
voluntária do infrator, ou seja, da demandante.

Referente à relevação da pena de perdimento, nos termos do art. 737 do
Regulamento Aduaneiro, somente ao do Ministro de Estado da Fazenda compete
relevá-la, segundo o que estabelece o art. 736, o que obsta ao Judiciário fazê-lo, pena
de usurpação de competência. E, ainda, no que tange à necessidade de aplicação de
penalidade mais favorável, tendo em vista do disposto no art. 112 do CTN, não se
visualiza, no caso concreto, qualquer dúvida quanto aos elementos integrativos ali
arrolados e componentes da infração imputável à demandante, razão pela qual, a
sua incidência é de ser afastada.

No que diz respeito à condenação da União em ressarcimento das despesas de
armazenagem e demurrage (sobreestadia) causado à Autora, embora não tenha sido
objeto de contestação por parte da ré, melhor sorte se lhe não confere à postulante. A
uma, as mercadorias não ficaram retidas ilegalmente, mas em virtude de conduta
irregular da demandante; a duas, há, de fato, pedido de transferência da carga
(evento 1 - OUT 23), mas não se sabe se foi deferido ou indeferido, ou seja, se a
desunitização, que só veio a ocorrer em 14 de maio de 2010 (evento 1 - OUT24),
deu-se em decorrência da conduta de quem; a três, a despeito da cobrança respectiva

(evento 1 - OUT25), não há qualquer elemento de prova no sentido de que a
demandante, efetivamente, arcou com o pagamento dos valores devidos, ou, mesmo,
se eles foram pagos.' - grifos no original.

Desta feita, o contexto fático trazido à baila guarda relação de pertinência com
os dispositivos legais a que a conduta da autora foi subsumida na autuação, isto é, os
comandos insertos no art. 23, inciso V e parágrafo 1.º, do Decreto-Lei n.° 1.455/76,
com redação dada pelo art. 59 da Lei n.º 10.637/02, regulamentado pelo art. 675,
inciso II e 689, inciso XXII, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n.°
6.759/09.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 28/01/2014 às 17:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR