Informações do processo 2012/0143865-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA.
PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, INCISO I,
DA LEI N.º 8.137/90. ELEVADO VALOR SONEGADO. FUNDAMENTO
UTILIZADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PARA MAJORAR A
PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO MESMO
PARÂMETRO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA PENAL.
PROVIMENTO DO RECURSO ACARRETARIA INDEVIDO BIS IN IDEM .
RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Vistos etc.

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL,
com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em face de acórdão do Tribunal Regional
Federal da 4.ª Região.

O acórdão recorrido foi assim ementado, litteris :

" PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA
TRIBUTÁRIO NACIONAL. ART. 1º, INC. I, DA LEI N.º 8.137/90.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MAJORANTE DO ARTIGO
12, I, DA LEI 8.137/90.

1. Restou plenamente demonstrado nos autos que o réu omitiu informações e
assim suprimiu tributos federais.

2. Comprovadas a autoria e a materialidade, e inexistindo causas
excludentes de culpabilidade ou antijuridicidade, deve ser mantida a sentença
condenatória.

3. São gravosas as consequências do crime quando superiores ao limite de
cem mil reais e incide a majorante do artigo 12, I, da Lei 8.137/90 nos casos em que
o valor suprimido seja superior a dez milhões de reais - montante analogamente
estabelecido na Portaria PGFN n.º 320, de 02-05-2008, que regulamentou o
chamado Projeto Grandes Devedores (PROGRAN)." (fl. 1.097)

Nas razões do especial, sustenta o Ministério Público Federal divergência

jurisprudencial e ofensa ao art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, ao argumento de que é cabível a

causa de aumento da pena, em razão de o montante sonegado ser muito elevado – R$ 3.930.628,69

(três milhões, novecentos e trinta mil, seiscentos e vinte e oito reais e sessenta e nove centavos) –, o

que evidencia o grave dano causado à coletividade.

Argumenta que não merece prosperar o entendimento firmado pelo Tribunal de

origem que no sentido de somente fazer incidir a referida causa de aumento nas hipóteses em que os

valores sonegados ultrapassarem o montante de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), fixado na

Portaria/PGFN n.º 320/2008.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 1.135/1.137), admitido o recurso na origem,
subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, em parecer de fls.

292/294.

É o relatório.

Decido.

Consta dos autos que o Acusado MAURÍCIO CAMPOS foi condenado pela prática
do delito capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, às penas de 2 (dois) anos e 2 (dois)
meses de reclusão, em regime aberto, e 12 (doze) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/4 (um
quarto) do salário mínimo vigente em maio de 2003. A pena privativa de liberdade foi substituída por
duas restritivas de direitos (fls. 1.007/1.020).

Inconformados, o Réu e a Acusação interpuseram recursos de apelação, que foram
desprovidos pelo Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (fls. 1.090/1.098).

Irresignado, o Parquet interpôs o presente recurso especial, que passo a examinar,
salientando que o pleito ministerial cinge-se a fazer incidir a causa especial de aumento de pena
prevista no art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, ao argumento de que o valor sonegado – R$
3.930.628,69 (três milhões, novecentos e trinta mil, seiscentos e vinte e oito reais e sessenta e nove
centavos) – caracteriza "grave dano à coletividade".

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça já manifestou-se no sentido de que o não
recolhimento de vultoso montante de tributos configura grave dano à coletividade, que enseja a
aplicação da causa de aumento da pena estabelecida no art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.137/90. Tal
causa de aumento justifica-se pelo fato de a quantia vultosa suprimida repercutir sobre a coletividade,
destinatária da receita pública decorrente do pagamento de tributos.

A propósito:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. MALFERIMENTO AO ART.

1º, II, DA LEI Nº 8.137/90. TIPICIDADE. AFRONTA AO ART. 71 DO CÓDIGO

PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. SONEGAÇÃO DE VULTOSA QUANTIA.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90.

POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA

PROVIMENTO.

[.....]

4. Resta motivada a majoração da pena, nos termos do art. 12, I da Lei
8.137/90., em razão do grave dano a coletividade, compreendido na sonegação de
vultosa quantia aos cofres públicos. Precedentes. Incidência do enunciado 83 da
Súmula deste Superior Tribunal de Justiça.

5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp
1134027/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 12/12/2012.)

Não obstante, inexiste disposição normativa que defina objetivamente um valor, que,

extrapolado, caracterizaria a soma vultosa para fins de aplicação da majorante prevista no art. 12,

inciso I, da Lei n.º 8.137/90. Tal circunstância deve ser analisada no caso concreto, no momento da

individualização da pena, quando o magistrado deve levar em conta o volume financeiro da

sonegação.

Assim, não se mostra razoável o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, que
fixou o limite de tributos sonegados em R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), previsto no art. 2.º
da Portaria n.º 320/PGFN, para fins de definição de "quantia vultosa", mormente quando a própria
Fazenda Nacional (art. 14 da citada portaria) confere tratamento prioritário aos processos judiciais de
contribuintes – denominados "grandes devedores" – que tenham em discussão valor igual ou superior
a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

No entanto, no caso dos autos, o Magistrado de primeiro grau considerou o valor
sonegado como circunstância judicial negativa (consequência do delito) e utilizou como fundamento
para majorar a pena-base do Acusado, conforme se observa no seguinte excerto, in verbis :

"[...]

O grau de reprovabilidade da conduta é normal ao tipo penal. Não constam
antecedentes criminais para o acusado, não havendo o que ser considerado
desfavoravelmente nos antecedentes e na conduta social do acusado. Não há dados
adicionais sobre a conduta social e a personalidade do acusado. Os motivos e as
circunstâncias do crime são normais à espécie. As conseqüências do crime
demandam a exasperação da pena, em face do valor suprimido, cujo montante é
expressivo, conseqüentemente afetando as ações sociais que seriam realizadas com
os tributos. Não há que se falar em comportamento da vítima, ante a natureza desta
infração penal.

Fixo a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de
reclusão nesta fase.

[...]" (fl. 1.015; sem grifo no original)

A teor do transcrito, verifica-se que o elevado valor sonegado efetivamente foi
considerado desfavoravelmente ao Réu na primeira fase da dosimetria penal, o que foi posteriormente
confirmado pelo acórdão a quo , de forma que o provimento do pleito ministerial implicaria a

utilização do mesmo parâmetro em desfavor do Acusado também na terceira fase da dosimetria,
caracterizando indevido bis in idem .

No mesmo sentido:

"HABEAS CORPUS . SUCEDÂNEO DO RECURSO ORDINÁRIO.
INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REABERTURA DO
PRAZO PARA RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. MAJORAÇÃO DA
PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE UM MESMO ARGUMENTO EM DUAS
ETAPAS DO CÁLCULO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. REGIME
INICIAL DIVERSO DO FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DE PENAS NO TRÁFICO.
POSSIBILIDADE. CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

[...]

4. A utilização de um mesmo argumento (referente à natureza e à
quantidade drogas) em duas fases do cálculo da pena caracteriza dupla punição
pelo mesmo fato, devendo o Juiz de piso escolher em qual momento da dosimetria
essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase, consoante
recente entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para que o
Juízo de primeiro grau refaça a dosimetria das penas dos pacientes e do corréu em
situação idêntica. " (HC 284.245/SC, 6.ª Turma, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, DJe de 22/05/2014; sem grifo no original.)

" PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO
ART. 59 DO CP. OCORRÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA
VALORADOS DIANTE DA MESMA OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 241/STJ. AÇÕES EM CURSO CONSIDERADAS COMO MAUS
ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL DESREGRADA E PERSONALIDADE
NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS CONCRETOS APTOS A LASTREAR A CONSIDERAÇÃO DAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMO DESFAVORÁVEIS. DADOS INERENTES
AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VIOLAÇÃO AO ART. 65, III,
D, DO CP. OCORRÊNCIA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM
JUÍZO. EFETIVA UTILIZAÇÃO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA COMO
PARTE DA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE QUE SE FAZ
IMPERATIVA. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES DO ART. 67 DO CP. RECURSO
ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. CONSEQUENTE OCORRÊNCIA DA
PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE DECLARA.

1. Esta Corte, em regra, não analisa eventual violação ao artigo 59 do
Código Penal, por esbarrar na vedação do enunciado nº 7 da Súmula deste Superior
Tribunal de Justiça. Mister, no entanto, analisar mencionada ofensa quando a
fundamentação da dosimetria se lastreia, equivocadamente, em elementos abstratos,
em dados do próprio tipo penal ou levando em consideração fatos já considerados
pela jurisprudência dos Tribunais Superiores como inidôneos, não implicando, nestes
casos em reexame de fatos e provas.