Informações do processo 2004/0111313-7

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
27/03/2014, quinta-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal
e Territórios, que negou provimento ao recurso do Distrito Federal, consoante os termos da seguinte
ementa (fls. 226):

"PROCESSO CAUTELAR. OBSERVÂNCIA DO PRAZO DO ART.
806 DO CPC. OFENSA À COISA JULGADA. PRELIMINAR AFASTADA.
PRESENÇA DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA. TEORIA
DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO.

Cumprida a liminar para suspensão do processo de licenciamento do
apelado com a publicação no Diário Oficial do Distrito Federal, em 25.9.2002, do
ato de anulação do decreto de seu desligamento da Polícia Militar do Distrito
Federal, e ajuizada a ação principal em 25.10.2002, patente a observância do prazo
de 30 (trinta) dias do art. 806 do CPC, a ser computado a partir da efetivação da
medida cautelar.

A despeito de serem idênticas as partes, não há identidade de causa de
pedir próxima, bem como dos pedidos deduzidos na presente ação e no feito anterior,
voltado à reintegração do recorrido no curso de formação de Oficiais da Polícia
Militar do Distrito Federal, razão pela qual não há falar-se em ofensa à coisa
julgada.

No mérito, indiscutível a presença dos requisitos da fumaça do bom
direito e do perigo da demora, estando o primeiro consubstanciado no direito do
apelado ao processo principal, e o segundo no fundado receio de que, uma vez
consumado o seu desligamento dos quadros da Policia Militar do Distrito Federal,
não lhe assista mais interesse processual na composição do litígio.

Plausível, na hipótese, a aplicação da teoria do fato consumado, vez
que, durante o período de inércia da Administração em fazer cumprir a decisão
judicial proferida em seu favor, o apelado chegou a ser promovido, colacionando
ainda inúmeros elogios.

Recurso voluntário e remessa oficial improvidos."

Nas razões do especial, fulcrado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional,
alega o recorrente violação dos arts. 301, §§ 1º e 2º, 458, II, 535, II, 536 e 798 do CPC. Aduz,
inicialmente, ocorrência de omissão no acórdão objurgado. No mérito, afirma que a Teoria do Fato
Consumado não pode prevalecer sobre a coisa julgada no processo que determinou a exclusão do
recorrido da Corporação Militar. Argumenta que "a coisa julgada não poderia ser desconstituída por
meio de uma ação cautelar, como conseguiu o recorrido no presente feito, somente podendo tal ato

ocorrer por meio de AÇÃO RESCISÓRIA, o que não foi o caso, porquanto essa ação sequer foi
ajuizada pela parte interessada"  (fls. 264). Por fim, assevera que não está presente o fumus boni
iuris,  visto que não há direito contra a coisa julgada.

Contra-arrazoado (fls. 291-293) e admitido (fls. 295-296).

Decido.

Preliminarmente, no tocante à suposta ofensa aos arts. 458 e 535 do Código de
Processo Civil, verifica-se que o Tribunal de origem apreciou todas as questões necessárias ao
deslinde da controvérsia, apenas adotando fundamento diverso daquele pretendido pelo recorrente,
não havendo falar em omissão no aresto impugnado.

Sobre a alegação do recorrente de que a coisa julgada não poderia ser desconstituída
por meio de Ação Cautelar, consta do acórdão recorrido que (fls. 231):

"Evidencia-se, assim, que não procede a alegação.

Com efeito, a despeito de serem idênticas as partes, não há identidade
de causa de pedir - próxima - e de pedidos. Com efeito, na ação principal que o autor
diz que irá propor sua pretensão vem fundada em fatos que, à evidência, não
compuseram este elemento da demanda, veiculado no primeiro processo. Com feito,
aqui o autor sustenta a existência de ato jurídico perfeito, estabilidade e possível
acolhimento da assim chamada "Teoria do Fato Consumado", causas de pedir que, à
evidência, não foram examinadas na primeira demanda, que versava, apenas sobre a
decisão do conselho de disciplina.

Não há, pois, identidade entre as demandas, a fazer operar o efeito
negativo da coisa julgada, consagrado legislativamente no art. 301, §3º, do CPC."

E, ainda, quanto à aplicação da Teoria do Fato Consumado, o Tribunal de origem se
manifestou nos seguintes termos (fls. 233):

"Ao contrário do que sustenta o apelante, entendo plausível a
aplicação da Teoria do Fato Consumado ao caso concreto, como muito bem
demonstrou o MM Juiz sentenciante.

Ademais, após tanto tempo de inércia da própria Administração em
fazer cumprir decisão judicial prolatada em seu favor, onde estaria o interesse
público a ser perseguido? Nesse ínterim, repita-se, foi o recorrido promovido a
Primeiro Tenente, colacionando a seu favor vários elogios e nenhuma anotação
contrária a seu comportamento."

Tais fundamentos, suficientes para manutenção do aresto, quanto aos pontos, não
foram rebatidos nas razões do Recurso Especial, o que faz incidir o disposto na Súmula 283/STF.

Ademais, a jurisprudência do STJ admite, em hipóteses excepcionais, a aplicação da
Teoria do Fato Consumado, à luz do princípio da segurança jurídica e desde que preenchidos dos

requisitos para o cargo, na hipótese de candidato que permanece no cargo amparado por medida
liminar. Confira-se:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. COMPATIBILIDADE ENTRE A QUESTÃO
FORMULADA E O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO. RECONHECIMENTO.
INTERDISCIPLINARIDADE. INOCORRÊNCIA. PREVALÊNCIA DA MÉDIA
FINAL PARA APROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO EDITALÍCIA DE
NOTA MÍNIMA EM CADA MÓDULO. PROSSEGUIMENTO NO CERTAME
MEDIANTE CONCESSÃO DE LIMINAR. POSSE NO CARGO PÚBLICO A 5
ANOS. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nas demandas referentes a concurso público, a atuação do Poder
Judiciário limita-se ao exame da legalidade do certame. Admite-se, portanto, a
análise da correlação entre a pergunta formulada e o conteúdo programático.

2. Na espécie, há compatibilidade entre o problema sugerido na prova
subjetiva e as matérias exigidas para o concurso, pois a questão, de direito
empresarial, referiu-se a atuação do Estado na constituição, aquisição ou alienação
de participação societária, tendo constado do respectivo tópico as Sociedades
Mercantis, Sociedades Mistas e Empresas Públicas.

3. O fato de se ter ressaltado o dever de observar os temas de "cada
disciplina" não impede que para a resposta da pergunta seja necessário utilizar dos
ensinamentos de outro ramo do direito.

4. Nos termos do princípio da vinculação ao edital, tendo sido
determinado que para aprovação o candidato deveria obter nota mínima em cada
módulo, é insuficiente que ele alcance a média apenas no somatório final.

5. A jurisprudência deste Sodalício, em situações excepcionalíssimas,
admite a incidência da Teoria do Fato Consumado, à luz do princípio da segurança
jurídica e desde que preenchidos dos requisitos para o cargo. Na hipótese,
candidata-impetrante, mediante liminar em mandado de segurança prosseguiu no
concurso e tomou posse; foi aprovada no estágio probatório e exerce a função
pública a 5 (cinco) anos.

6. Recurso ordinário a que se dá parcial provimento."  (RMS
31.152/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
18/02/2014, DJe 25/02/2014)

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA
FAZENDA NACIONAL. PROVA OBJETIVA. CANDIDATA ELIMINADA NA
PRIMEIRA FASE EM RAZÃO DE NÃO ALCANÇAR A NOTA DE CORTE.
ALTERAÇÃO DO GABARITO PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE QUE A
MODIFICAÇÃO DECORRERIA DE ERRO DA BANCA EXAMINADORA.
IMPETRANTE BENEFICIADA POR DUAS LIMINARES: UMA, PARA QUE
PUDESSE PARTICIPAR DAS FASES SUBSEQUENTES, NAS QUAIS OBTEVE
ÊXITO; OUTRA, PARA QUE FOSSE NOMEADA, RESPEITADA A ORDEM DE
CLASSIFICAÇÃO. JULGAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PELO
RELATOR ORIGINAL, QUE SE TRANSFERIU DE SEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO PELO MINISTRO QUE O SUCEDEU NO ÓRGÃO JULGADOR.

LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. IMPETRAÇÃO QUE TEM POR
OBJETIVO NÃO APENAS A OBTENÇÃO DOS PONTOS DA QUESTÃO
IMPUGNADA, MAS, PRINCIPALMENTE, O RECONHECIMENTO DO DIREITO
À INVESTIDURA NO CARGO. ATO DE NOMEAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DO
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
RESOLUÇÃO DE MÉRITO EM RELAÇÃO AO DIRETOR-GERAL DA ESAF.
LITISCONSÓRCIO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. NOMEAÇÃO DE
TODOS OS CANDIDATOS APROVADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA O GABARITO DEFINITIVO.
VEDAÇÃO PELO EDITAL DE ABERTURA. SITUAÇÃO QUE NÃO
CONFIGURA CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES. QUESTÃO DE
PROVA OBJETIVA PARA A QUAL HAVIA DUAS RESPOSTAS IGUALMENTE
CERTAS. HIPÓTESE DE ANULAÇÃO DA QUESTÃO, COM ATRIBUIÇÃO DOS
PONTOS A TODOS OS CANDIDATOS, NOS TERMOS DO EDITAL.
ALTERAÇÃO DO GABARITO AO INVÉS DE ANULAÇÃO. MEDIDA QUE
IMPORTA EM DESCUMPRIMENTO DO EDITAL. EXCEPCIONALIDADE DO
CASO, A PERMITIR O EXAME DA CONTROVÉRSIA PELO PODER
JUDICIÁRIO. PRESERVAÇÃO DA PECULIAR SITUAÇÃO DA IMPETRANTE,
QUE EXERCE O CARGO HÁ MAIS DE TRÊS ANOS. PRINCÍPIO DA
SEGURANÇA JURÍDICA. INVESTIDURA QUE, TORNADA DEFINITIVA, NÃO
ACARRETARÁ NENHUM PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO, NEM AOS OUTROS
CANDIDATOS APROVADOS, TODOS JÁ NOMEADOS.

(...)

6. Caso em que a situação da impetrante, que exerce, por força de
liminar, o cargo de Procurador da Fazenda Nacional há mais de três anos, deve ser
preservada, em caráter excepcional, seja em respeito ao princípio da segurança
jurídica, seja porque nenhum prejuízo advirá dessa confirmação para a
administração.

7. Processo extinto sem resolução de mérito em relação ao
Diretor-Geral da Escola de Administração Fazendária, em razão de sua
ilegitimidade.

8. Segurança concedida para tornar definitiva a investidura da
impetrante no cargo de Procurador da Fazenda Nacional, prejudicados os agravos
regimentais."  (MS 13237/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 24/04/2013)

No caso, a Portaria de licenciamento do militar, que teve seu cumprimento obstado por
medida liminar, data do ano de 1995. Dest'arte, verifica-se que o recorrido permanece no cargo há
quase 20 anos, o que torna a hipótese excepcional, atraindo a incidência da Teoria do Fato
Consumado.

Ressalte-se, por fim, que é inviável a análise dos requisitos autorizadores da
antecipação de tutela em sede de Recurso Especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. Nesse
sentido, o seguinte precedente, dentre outros:

"ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.
INTERRUPÇÃO NÃO-PERMITIDA EM LOGRADOUROS PÚBLICOS.
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. VERIFICAÇÃO. ACÓRDÃO
ERIGIDO SOBRE ELEMENTOS FÁTICOS DA CAUSA. SÚMULA 7/STJ.

1. É tranqüila a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no
sentido de que a verificação dos requisitos para a antecipação da tutela, reconhecidos
pela Corte a quo como devidamente demonstrados, consiste em matéria de fato, e
não de direito, sendo incompatível com a sede recursal extraordinária. Incidência da
Súmula 7 do STJ.

2. In casu, pronunciou-se o acórdão recorrido em sede de agravo de
instrumento interposto contra decisão que deferiu antecipadamente os efeitos da
tutela. Declarou expressamente que emitia juízo de cognição sumária, considerando
ausente o fumus boni juris, requisito necessário à concessão de suspensividade ao
agravo da concessionária, e o fato de que a continuidade do serviço tem caráter de
essencialidade e é de interesse da coletividade, pois o corte atingiria vários
logradouros públicos: a Câmara Municipal, o Centro Administrativo, o Mercado
Público Municipal, o Açougue Público Municipal e dois postos telefônicos públicos.

3. Recurso especial não-conhecido."  (REsp 705.565/RN, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2008,
DJe 22/08/2008)

Isso posto, nego seguimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília/DF, 07 de março de 2014.

MINISTRA MARILZA MAYNARD
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE)

Relatora