Informações do processo 2017/0335326-0

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de JULIANO FERNANDO MOTA contra acórdão do Tribunal de Justiça do

Estado de Santa Catarina (Revisão Criminal n. 4018399-73.2017.8.24.0000).

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5
anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006 (tráfico de drogas).

Interposta apelação, pela defesa, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso.

A condenação transitou em julgamento em 24/9/2010.
A defesa propôs revisão criminal objetivando a compensação entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria, com a

consequente redução da pena. O Tribunal de origem indeferiu o pedido nos termos do acórdão assim

ementado:

REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM
JULGADO PELO INJUSTO TÍPICO PENAL DE TRÁFICO ILÍCITO DE

DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). DOSIMETRIA DA PENA.
PRETENDIDA COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E
A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE.
PREPONDERÂNCIA DAQUELA SOBRE ESTA, POR SER O REQUERENTE

REINCIDENTE ESPECÍFICO.

A orientação jurisprudencial tem caminhado no sentido de que
possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da

reincidência, desde que esta não seja específica ou o réu multirreincidente.

PEDIDO REVISIONAL INDEFERIDO (fl. 59).

No presente mandamus, a impetrante sustenta que o acórdão combatido não observou
a jurisprudência desta Corte Superior, firmada em recurso repetitivo, que impõe a compensação entre
a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Alega que o Tribunal de origem "deixou de promover a compensação entre a
agravante de reincidência e a atenuante da confissão sob o fundamento inválido de que se trata de
reincidência específica" (fl. 3).

Requer, assim, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento
final deste habeas corpus e, no mérito, a reforma da dosimetria punitiva no ponto acima destacado.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 70/72).

Informações prestadas (fls. 76/104).

O Ministério Público Federal opinou "pela extinção do writ sem resolução de mérito,
mas, com a concessão da ordem, de ofício, para que seja compensada integralmente a confissão
espontânea com a reincidência específica" (fls. 109/117).

É o relatório.

Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio
Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a

análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a compensação integral entre a
agravante da reincidência (específica) com a atenuante da confissão espontânea, com a consequente
redução da pena na fase intermediária.

O Juízo de primeiro grau condenou o paciente e aplicou a pena sob a seguinte

fundamentação:

Para fins do estabelecimento da pena base, não obstante a
reincidência, e em crime específico, fixo-a em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa,
sendo que o dia-multa no valor correspondente a trigésima parte do valor do salário
mínimo vigente a época dos fatos. Na segunda fase, tem-se a presença de uma
circunstância agravante (reincidência fl. 16) e acrescento mais 06 meses, porém
igualmente verdadeira a confissão e diminuo 03 meses, totalizando assim, 05 anos e
03 meses de reclusão mantida a multa. Na terceira fase, não há que se falar na
possibilidade da diminuição da pena, eis que já não faz jus ao disposto no § 4 o  do art.
33 da Lei das Drogas, pois que perdeu a condição de primariedade e assim torno
aquela pena antes estabelecida, definitiva (fls. 27/29).

Proposta revisão criminal objetivando a compensação entre a agravante da
reincidência e a atenuante da confissão espontânea, o Tribunal de origem indeferiu o pedido sob os

seguintes fundamentos:

No caso em voga, objetivamente pretende o revisionando a
compensação entre a agravante prevista no art. 61, inciso I, e a atenuante prevista no

artigo 65, inciso III, alínea "d", ambos do Código Penal.

Hodiernamente, como cediço, é de posicionamento majoritário a
possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a

agravante da reincidência, inclusive em sede revisional, desde que esta não seja

específica ou o réu multirreincidente.

Contudo, diante da reincidência específica do revisionando, fato
inclusive ressaltado na sentença condenatória objeto da presente revisão (fl. 19), o

pedido deve ser indeferido.

[...]

Como visto acima, à luz dos princípios da individualização da pena e
da proporcionalidade, há preponderância da agravante da reincidência com relação

à atenuante da confissão espontânea, quando existe mais de uma condenação que

revela reincidência.

Desta forma, ausente erro técnico ou injusta dosimetria operada, deve

ser mantida a condenação irrogada pelos próprios fundamentos.

Diante do exposto, o voto é no sentido de conhecer do pedido

revisional e indeferi-lo (fls. 58/64).

Inicialmente, cumpre destacar que o refazimento da dosimetria da pena em habeas
corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a
necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

No caso dos autos, entretanto, da análise dos trechos acima transcritos, verifico que o
acórdão impugnado está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que
"a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da
confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do acusado que

ostente outra condenação pelo mesmo delito" (HC 437.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO

SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/09/2018).

Esse entendimento foi consolidado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal de
Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 365.963/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe

23/11/2017. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA.
CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. ÚNICA CONDENAÇÃO.
POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO.
MOTIVAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E
QUANTUM DE PENA APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO.
MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE

INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE

OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela

Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não
admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado,
situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos
excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento

ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

[...]

III - Na espécie, a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, 'd',
do Código Penal, independe se a confissão foi integral ou parcial, especialmente

quando utilizada para fundamentar a condenação. Incidência da Súmula n. 545/STJ.

IV - A col. Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça, por
ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT (Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, DJe de 17/4/2013), firmou entendimento segundo o qual "é
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da

confissão espontânea com a agravante da reincidência."

V - Na hipótese, não obstante seja o paciente reincidente específico,
entendo que podem ser compensadas a agravante da reincidência (específica) com
a atenuante da confissão espontânea, mormente se considerada a ausência de
qualquer ressalva no entendimento firmado por ocasião do julgamento do recurso

especial repetitivo sobre o tema.

[...]

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício para reconhecer a atenuante da confissão
espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando a
pena do paciente para 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias de
reclusão, mantidos os demais termos da condenação (HC 365.963/SP, Rel. Ministro

FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 23/11/2017)

Desse modo, passo a refazer dosimetria da pena aplicada ao paciente.
Na primeira fase, mantenho a pena base aplicada pelas instâncias ordinárias em 5 anos
de reclusão. Na segunda etapa, conforme fundamentação acima, a circunstância agravante
(reincidência específica) deve ser compensada integralmente com a confissão espontânea, razão pela
qual a pena permanece inalterada. Por fim, na terceira e última etapa da dosimetria, inviável a
aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a reincidência
do paciente impede a aplicação da redutora, conforme disposição literal do dispositivo legal

mencionado e a pacífica

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de habeas corpus , substitutivo de recurso especial, com pedido liminar,
impetrado em favor de JULIANO FERNANDO MOTA contra acórdão do 2.º Grupo de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Revisão Criminal n.
4018399-73.2017.8.24.0000).

O Paciente foi condenado à pena de 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, como incurso no art. 33, caput , da Lei n.º 11.343/2006, porque preso em flagrante quando
vendia 4 "petecas" de cocaína, além de manter em depósito, na residência do genitor, mais 16
"petecas" e uma "bucha" com a mesma substância entorpecente.

A condenação transitou em julgamento em 24/9/2010.

Neste writ , a Defesa sustenta que o acórdão combatido não observou a jurisprudência
de desta Corte Superior, firmada em recurso repetitivo, que impõe a compensação entre a atenuante
da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Postula, assim, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento
final deste habeas corpus  e, no mérito, a reforma da dosimetria punitiva no ponto acima destacado.

É o relatório. Passo a apreciar o pedido cautelar.

A despeito do meu convencimento pessoal – em consonância, a propósito, com o do
Supremo Tribunal Federal (v.g.: RHC 118.623/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 19/11/2013, DJe de 05/12/2013; HC 110.118, Rel. Min. RICARDO

LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de
07/08/2012; HC 115.715, Rel. Min. ROSA WEBER, Rel. p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, DJe de 12/09/2013; RHC 117.845, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
DJe de 07/10/2013; HC 113.690, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe
de 08/10/2012) –, as Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça firmaram o
entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus  contra decisório do
Tribunal a quo  atacável pela via de recurso especial (v.g.: (HC 287.657/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 04/12/2014; HC 289.508/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 03/12/2014; HC 293.916/RS, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 11/12/2014; HC 297.410/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 02/12/2014).

Não estão presentes os requisitos indispensáveis ao deferimento da medida urgente
requerida, notadamente o fumus boni iuris . No caso, o Paciente já resgata pena privativa de liberdade
transitada em julgado, de modo que não se mostra pertinente, em juízo sumário, suspender os efeitos
da condenação, o que, na prática, acarretaria a liberação incontinente do sentenciado.

Ademais, não se mostra presente o periculum in mora  indispensável ao provimento de
urgência, tendo em vista que a Defesa não demonstrou a qual efeito prático imediato no cumprimento
da pena conduziria a pleiteada compensação entre reincidência e confissão, pois, mesmo afastado
qualquer aumento na segunda fase da dosimetria, a pena continuaria acima de 4 (quatro) anos de
reclusão e, tendo em vista a reincidência, o regime inicial fechado não seria alterado.

Nesse sentido:

" PROCESSUAL PENAL.  HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA.
CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA
ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. ÚNICA CONDENAÇÃO.
POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO.
MOTIVAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E
QUANTUM DE PENA APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO.
MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.

[...]

VII - Ainda que estabelecida a pena-base no mínimo legal, sendo o paciente
reincidente e fixada a pena em 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias de
reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da sanção, nos

termos do art. 33, § 2°, 'b', do Código Penal.

VIII - A eventual possibilidade de aplicação do § 2º do art. 387 do Código
de Processo Penal não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, sendo inviável sua
análise neste Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício para reconhecer a atenuante da confissão
espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, redimensionando a pena
do paciente para 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão,
mantidos os demais termos da condenação. " (HC 365.963/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 23/11/2017; sem
grifos no original.)

Conclui-se que as circunstâncias acima registradas, primo ictu oculi , não permitem a
constatação da patente ilegalidade sustentada pela Defesa Técnica e obstam, ao menos por ora, o
acolhimento da pretensão urgente formulada.

Ante o exposto, INDEFIRO a liminar.

Requisitem-se informações ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

Após, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 26 de dezembro de 2017.

MINISTRA LAURITA VAZ
Presidente