Informações do processo 2018/0006098-0

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial impetrado em favor de
VALDEMIR BARBOSA DOS SANTOS em face de acórdão proferido pela col. Nona Câmara

Criminal Extraordinária no eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n.

3000610-33.2013.8.26.0495.
Segundo consta nos autos, o paciente foi denunciado pela prática de crime previsto no
artigo 155, caput, do Código Penal. Após o regular trâmite processual, foi condenado pelo
magistrado singular a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses, em regime inicial semiaberto, além do

pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Em sede de apelação, foi negado provimento ao recurso (e-STJ: fls. 7/19).

Neste writ, a defesa pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, em virtude do

afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, além da fixação do regime inicial aberto para

o paciente.

O pedido liminar foi indeferido. (e-STJ: fls.48/50)

O Ministério Público Federal opinou pelo afastamento da valoração negativa dos

motivos do crime na primeira etapa da dosimetria de pena. (e-STJ: fls.87/91)

É o relatório.

Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato
apontado como coator, não sendo cabível a impetração de habeas corpus em substituição aos
recursos e ações cabíveis, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme

entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO
QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA. JÚRI. ALEGAÇÃO DE
NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO ANTES DE INTIMAR A
DEFENSORIA PÚBLICA PARA ATUAR NOS AUTOS. NULIDADE. NÃO

OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO

CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm
admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado,
seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais,

quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada

como coatora.

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. (HC 348.475/SC, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017)

O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a verificação da
eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo

Penal.

Acerca da dosimetria da pena, é preciso destacar que os Tribunais Superiores têm
entendimento no sentido de que, por se tratar de exercício que envolve a apreciação do conjunto
probatório e das peculiaridades de cada caso concreto, compete ao magistrado de primeiro grau,
secundado pelo Tribunal, em apreciação de eventual recurso de apelação, a análise da situação
concreta e, observando os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, fixar a
reprimenda adequada.

A intervenção do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal fica
restrita a hipóteses de evidente desproporcionalidade ou de flagrante ilegalidade, quando então será
permitido o redimensionamento da sanção a partir do balizamento fático estabelecido nos autos,
corrigindo eventual desacerto quanto à avaliação das circunstâncias judiciais, bem como ajustes nas
frações de aumento ou diminuição e aferição das causas especiais que elevam ou reduzem a pena.

Sobre o tema, veja-se o seguinte precedente o Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO

RECURSO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, II, “a" . TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE

PENA. (...) A dosimetria da pena submete-se à certa discricionariedade
judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou
regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias
ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes

Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete
precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias
gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas

pelas instâncias anteriores. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a

aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei

11.343/2006. Presentes elementos probatórios que indicam envolvimento
significativo do agente ao tráfico de drogas e sua ligação com grupo
criminoso, é válido o afastamento do benefício do § 4º do art. 33 da Lei
11.343/2006. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está

condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame

das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme

remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes Habeas

corpus extinto sem resolução do mérito. (HC 114580, Relator(a): Min.

ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 16-05-2013 PUBLIC 17-05-2013)

Por fim, vale ressaltar que a dosimetria é uma operação lógica, formalmente

estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena, sendo permitido ao julgador

analisar com discricionariedade o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente,
visando à prevenção e à repressão do delito praticado.

No caso dos autos, a magistrada singular fixou a pena-base em 2 (dois) anos de
reclusão, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa, valorando negativamente a antecedentes,

conduta social e personalidade e motivos do crime, como segue a transcrição abaixo:

"Antecedentes: o réu possui condenações criminais. Conduta social e
personalidade: restaram denegridas, uma vez que o autor é contumaz

criminoso, como se extrai de sua FA. Motivos do crime: lucro facil." (e-STJ:

fl.43)

A circunstância judicial atintente aos antecedentes criminais tem por objetivo averiguar
a vida pregressa do acusado, buscando ocorrências anteriores nas quais tenha sido constatada a

autoria delitiva, sempre observando os limites impostos pelo respeito à garantia constitucional da
presunção de inocência, constantemente reiterada pela jurisprudência desta Corte e reafirmada por
meio do enunciado n. 444 de sua Súmula, que desautoriza o emprego de inquéritos policiais ou ações
penais em curso, sem decisão definitiva acerca da responsabilidade penal do acusado.

As conclusões das instâncias antecedentes acerca dessa circunstância estão amparadas
no conjunto probatório carreado aos autos, demonstrando que, neste caso, justifica-se a apreciação
negativa deste vetor e o distanciamento da pena-base por esse motivo.

Quanto à personalidade, observa-se que esse trecho vai de encontro ao entendimento
jurisprudencial assentado nesta Corte, considerando que a existência de antecedentes criminais não é
fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem, tendo em

vista que a presença de máculas na folha de antecedentes criminais já foi empregada para avaliar
negativamente os antecedentes do acusado.

Embora a jurisprudência deste Sodalício admita a utilização de processos com trânsito
em julgado para a aferição de maus antecedentes, é certo que "a existência de condenação definitiva
(...) não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem.
Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais
elementos, sobre a personalidade do agente "(HC 388.034/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 09/06/2017), fundamento que afasta a

consideração negativa da personalidade.
A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
ELEMENTOS PRÓPRIOS DO TIPO PENAL E CONSIDERAÇÕES
GENÉRICAS ACERCA DA GRAVIDADE DO DELITO.
FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO.

CONDUTA SOCIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. CONDENAÇÕES

TRANSITADAS EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DE
ENTENDIMENTO DESTA CORTE QUANTO AO TEMA. MANIFESTA
ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM

CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

4. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e
ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que é inidônea a

utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir
como negativa a personalidade ou a conduta social do agente (HC

366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em

28/3/2017, DJe 5/4/2017).

[...]

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de
reduzir as penas-base pelo delito de tráfico de drogas e associação para o

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de habeas corpus  substitutivo de recurso especial, com pedido de liminar,
impetrado em favor de VALDEMIR BARBOSA DOS SANTOS, contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.º 3000610-33.2013.8.26.0495).

Consta dos autos que o Paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 155,
caput , do Código Penal, porque subtraiu para si uma serra circular Super Tork , marca Makita ,
avaliada aproximadamente em R$ 200,00 (duzentos reais). Ao final da instrução criminal, o réu foi
condenado, nos termos em que fora denunciado, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor
mínimo legal.

Interposta apelação, o Tribunal a quo  negou provimento ao recurso defensivo.

Sustenta a parte Impetrante, em suma, a ilegalidade das decisões impugnadas, pela
ausência de motivação idônea para justificar o aumento implementado da pena-base, que teria sido

elevada sem indicação de qualquer elemento concreto, de modo que a reprimenda do Paciente deve
ser reduzida ao mínimo legal.

Requer, liminarmente, a suspensão do mandado de prisão expedido contra o Paciente.
No mérito, pede a redução da pena-base para o mínimo legal, com a consequente fixação do regime
inicial aberto.

É o relatório inicial.

Decido.

A despeito do meu convencimento pessoal – em consonância, a propósito, com alguns
julgados do Supremo Tribunal Federal (v.g.: RHC 118.623/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 19/11/2013, DJe de 05/12/2013; HC 110.118, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Rel. p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de
07/08/2012; HC 115.715, Rel. Min. ROSA WEBER, Rel. p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO,
Primeira Turma, DJe de 12/09/2013; RHC 117.845, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
DJe de 07/10/2013; HC 113.690, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe
de 08/10/2012) –, as Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça firmaram o
entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus  contra decisório do
Tribunal a quo  atacável pela via de recurso especial (v.g.: HC 162.282/MG, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015; HC 318.858/ES, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe
18/06/2015; HC 314.011/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
11/06/2015, DJe 23/06/2015; HC 313.786/PA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015).

No entanto, embora trate-se de habeas corpus  substitutivo de recurso especial, o
presente writ  deve ser processado, diante da possibilidade de, em tese, se conceder a ordem, de ofício,
caso seja constatada patente ilegalidade.

Todavia, ao menos por ora, não se mostram presentes os pressupostos autorizadores
do provimento urgente requerido.

Com efeito, a parte Impetrante sequer apresentou argumentos para demonstrar o
periculum in mora  necessário ao deferimento da medida liminar.

Ademais, em juízo de cognição sumária, não vislumbro o fumus boni iuris  do pedido,
tendo em vista que, embora os éditos condenatórios tenham incorrido em algumas impropriedades, a

dosimetria penal formulada na origem encontra respaldo idôneo para manter a pena-base acima do
mínimo legal, restando devida e concretamente justificada, o que afasta a constatação de ilegalidade
flagrante, sobretudo porque o Paciente possui diversas condenações criminais, o que evidencia a
maior reprovabilidade de sua conduta.

Assim, a espécie em análise não se enquadra nas hipóteses excepcionais passíveis de
deferimento do pedido em caráter de urgência, por não veicular situação configuradora de abuso de
poder ou de manifesta ilegalidade sanável no presente exame perfunctório e singular. Reserva-se,
portanto, ao Colegiado, órgão competente para o julgamento do mandamus , a apreciação definitiva
da matéria, depois de devidamente instruídos os autos.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar .

Solicitem-se informações ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, inclusive,
sobre a ocorrência de qualquer alteração relevante no quadro fático-processual.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para o parecer.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 16 de janeiro de 2018.

MINISTRA LAURITA VAZ
Presidente

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 15/01/2018 às 12:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO PRESIDENTE