Informações do processo 2018/0007798-5

JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

HABEAS CORPUS . REGIME
PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIAS
DESFAVORÁVEIS. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE.

FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve
observar as regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado
pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas.

2. Hipótese em que, embora o paciente seja primário e pena tenha sido fixada em
patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado mostra-se
adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena, em razão da aferição
desfavorável de circunstâncias judiciais, quantidade e natureza da droga - 10 tabletes

de cocaína (10,240 Kg) -, nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal.

3. Agravo regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento

ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo

Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 15 de março de 2018 (data do julgamento)

Trata-se de habeas corpus  substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de DIOGO FONSECA DA CUNHA , em que se aponta como autoridade
coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 anos e 6 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 1.550 dias-multa, como incurso no art. 33 e

35 da Lei n. 11.343/2006.

Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo
para absolver o paciente pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas, mantida a condenação pelo crime de
tráfico à pena de 8 anos de reclusão e pagamento de 800 dias-multa, em regime fechado.

Neste writ , alega o impetrante ser cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do
art. 33 do CP, visto que o paciente é primário e não possui maus antecedentes. Destaca que o regime

mais gravoso não pode se justificar na gravidade abstrata do delito, consoante Súmula 718 do STF.

Liminar indeferida (e-STJ, fls. 374-376).

Informações prestadas (e-STJ, fls. 379-384).
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ  (e-STJ, fls.

434-439).

É o relatório.

Decido.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe
habeas corpus  substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não

conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar
a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

A Corte de origem, ao acolher o recurso da defesa para absolver o paciente do delito

de associação para o tráfico de entorpecentes, manteve o regime inicial fechado pelos seguintes

fundamentos:

"Com a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico, a pena
privativa de liberdade de Elivaldo foi definitiva em 7 anos e 6 meses de

reclusão, e a de Diogo, em 8 anos de reclusão.

Em tese, ambos teriam direito ao regime prisional semiaberto, pois as

reprimendas não são superiores a oito anos (art. 33, §2º, b, do CP).

Entrementes, a eleição do regime prisional não encerra um juízo puramente

aritmético. Pelo contrário, o próprio § 3º do art. 33 do CP remete o julgador
novamente à análise das circunstâncias judiciais, que, no caso, foram

desfavoráveis aos recorrentes, notadamente a quantidade e a natureza da

droga. Aliás, estas circunstâncias especiais foram expressamente, dentre

outras, consignadas pelo magistrado a quo ao aplicar a pena-base acima do
mínimo legal, razão pela qual, com esteio no § 3º do art. 33 do CP, c/c 42 da

Lei 11.343/06, mantenho o regime inicial fechado " (e-STJ, fl. 395).

A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e
aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art.
2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES.

Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às
diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a
natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente
sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Na hipótese, embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em 8
anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção
imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, natureza e quantidade dos
entorpecentes apreendidos - 10 tabletes de cocaína (10,240 Kg) -, nos termos dos art. 33 do CP c.c o

art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Confiram-se:

"PENAL. HABEAS CORPUS  SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §

4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE

CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DESSE
ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO
FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.

WRIT  NÃO CONHECIDO.

[...]

4. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o
magistrado deve observar as regras estabelecidas no art. 33 do Código

Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também

o art. 42 da Lei de Drogas.

5. Estabelecida a pena definitiva dos pacientes em patamar inferior a 8 anos
de reclusão, o regime inicial fechado (imediatamente mais grave segundo o

quantum  da sanção aplicada) é o cabível à espécie, tendo em vista a

valoração desfavorável das circunstâncias judiciais (quantidade e natureza

da droga), que justificou o aumento da pena-base acima do mínimo legal,

nos exatos termos do art. 33, § 2º, 'a', e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código

Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

[...]
7. Habeas corpus  não conhecido."

(HC 390.987/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em

27/6/2017, DJe 1/8/2017);

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO V. ACÓRDÃO POR

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA.

MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.

11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
CONDENAÇÕES AINDA SEM TRÂNSITO EM JULGADO.
POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA NEGATIVA DA
REDUTORA. REGIME INICIAL FECHADO. PRESENÇA DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ILEGALIDADE

NÃO CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE. REQUISITOS DO ART 44 DO CÓDIGO PENAL

NÃO ATENDIDOS. HABEAS CORPUS  NÃO CONHECIDO.

[...]

III - Conquanto se saiba que o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião
do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de

17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art.

2º da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007,

afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados

por crimes hediondos e equiparados, in casu , verifica-se que as
circunstâncias judiciais do art. 59 são desfavoráveis aos ora pacientes, o

que impede a fixação inicial do regime semiaberto para início de resgate da

reprimenda.

[...]
Habeas corpus  não conhecido."

(HC 385.942/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,

julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).

Por fim, estabelecido o quantum  da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de

reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela

falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 23 de fevereiro de 2018.

MINISTRO RIBEIRO DANTAS

Relator

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de habeas corpus,  com pedido liminar, impetrado em favor de DIOGO
FONSECA DA CUNHA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia
no julgamento de Apelação.

Narra o Impetrante que o paciente foi denunciado como incurso nas penas do art. 33,
caput , e 35, da Lei n.º 11.343/2006, por ter sido surpreendido ao transportar "10 (dez) tabletes da
substância ilícita do tipo COCAÍNA pesando 10,240g (dez quilos e duzentos e quarenta gramas)"
(fl. 2). Após a instrução dos autos, o réu foi condenado à pena de 11 anos e 6 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 dias-multa.

Em sede de apelação, o Paciente teria sido absolvido do delito previsto no art. 35, da

Lei n.º 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, tendo sua pena
sido redimensionada e, definitivamente, fixada em 8 anos de reclusão em regime fechado. Assim, foi
interposto recurso especial que teria mantido a decisão da Corte de origem.

No presente writ , os Impetrantes alegam, em síntese, que o Paciente sofre
constrangimento ilegal tendo em vista que cumpre pena em regime fechado quando faz jus ao regime
semiaberto em razão do quantum  de pena aplicada, 8 anos, e por ser, na época dos fatos, réu primário
e portador de bons antecedentes.

Requerem, liminarmente e no mérito, "seja modificado o regime FECHADO PARA O
SEMI-ABERTO para o cumprimento da pena fixada em 08 (oito) anos , nos exatos termos do artigo
33, §2º, letra “b" do Código Penal Brasileiro"  (fl. 17).

É o breve relatório. Decido o pedido urgente.

No caso, a parte Impetrante sustenta que o apenado sofre constrangimento ilegal tendo
em vista que cumpre pena em regime fechado quando faz jus ao regime semiaberto.

Aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, pois
esse, quando deu parcial provimento à apelação da defesa para absolver o acusado do crime previsto
no art. 35, da Lei n.º 11.343/2006, reduziu a pena para 8 anos de reclusão, entretanto, manteve o
regime inicial de cumprimento de pena em fechado quando deveria ter fixado o semiaberto.

No entanto, o direito invocado não é de reconhecimento que se mostra prontamente
inequívoco pois os Impetrantes não acostaram aos autos cópia do acórdão que redimensionou a
pena do réu, o que impede que se reconheça ilegalidade .

Ocorre que, como se sabe, compete ao Impetrante a correta e completa instrução
do remédio constitucional do habeas corpus , bem como narrar adequadamente a situação
fática.

Nesse sentido, a eminente Ministra ELLEN GRACIE, do Supremo Tribunal Federal,
ao indeferir o pedido liminar postulado no HC 107.568/PR, de que inicialmente foi Relatora,
esclareceu o que se segue:

" Malgrado os argumentos lançados pela impetrante, considero impossível se
adentrar ao exame da controvérsia posta neste  writ sem os documentos necessários
ao seu entendimento. Esta Suprema Corte já se manifestou no sentido de ser '  ônus do
impetrante instruir adequadamente o writ  com os documentos necessários ao exame da
pretensão posta em juízo' (HC 94.219/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma,
DJe 06.05.2010). " (DJe de 31/03/2011).

No mesmo entendimento, há acórdão da Excelsa Corte que sufraga a orientação de

que a deficiência na instrução do writ  impede a concessão de medida liminar:

" AGRAVO REGIMENTAL NO  HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL.
PROCESSO PENAL. NULIDADE DE MEDIDA CAUTELAR DE
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INDEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR
NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 691 DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FUNDAMENTOS DE MÉRITO NÃO
ANALISADOS NA INSTÂNCIA PRECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA .
MANIFESTA DEFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE
IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO AO QUAL
SE NEGA PROVIMENTO.

1. Inexistindo manifestação da instância precedente sobre a matéria de
fundo da impetração, a apreciação dos pedidos do Agravante implica supressão de
instância, o que não é admitido consoante a jurisprudência deste Supremo Tribunal.
Precedentes.

2. Tanto na decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto na decisão ora
agravada, há o reconhecimento da deficiência da instrução dos pedidos formulados
pelo ora Agravante, o que impossibilitou, respectivamente, o deferimento de liminar
na instância  a quo e o seguimento da presente ação.

3. O Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os
fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo
regimental.

4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. " (HC 99889-AgR/RJ,
Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 07/03/2014 – grifei.)

Assim, as circunstâncias acima registradas, primo ictu oculi , não permitem a
observação da patente ilegalidade sustentada pela Defesa e obstam, ao menos por ora, o acolhimento
da pretensão urgente formulada.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Solicitem-se informações ao Órgão Jurisdicional Impetrado, a serem instruídas com
cópias dos atos decisórios proferidos em primeiro e segundo graus de jurisdição, bem como cópia de
possível acórdão/decisão proferidos por essa Corte Superior.

Após, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 17 de janeiro de 2018.

MINISTRA LAURITA VAZ
Presidente

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 319136 (2015/0059481-2) em 16/01/2018 às 18:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO PRESIDENTE