Informações do processo ARE 1107833

DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu
recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 148, p. 30):

“AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO. ILEGALIDADE E LESIVIDADE DO
ATO ADMINISTRATIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO INICIAL. 1- A Magna Carta estabelece que qualquer cidadão é parte
legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

2- Mas a procedência do pedido na ação popular pressupõe nítida
configuração da existência dos requisitos da ilegalidade do ato impugnado e
da lesividade ao patrimônio público ou à moralidade administrativa.

3- Nesse contexto, a ausência de comprovação dos requisitos legais
enseja a improcedência do pedido inicial.

4- Recurso a que se NEGA PROVIMENTO".

Os embargos de declaração foram desprovidos (eDOC 149, p. 7-8).

No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do
permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXV e LXXIII e 37,
§ 1º e 5º, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se, em
suma (eDOC 149, p. 79-86):

“(...) diferentemente da Ação Civil Pública, na Ação Popular basta a
ilegalidade do ato impugnado para a declaração de nulidade do ato
administrativo, segundo a farta jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal
Federal.

Sendo o ato manifestamente ilegal, desnecessária a argumentação
de lesividade diante do desvio de finalidade apontado na inicial. A questão
está ligada ao valor que foi destinado a verba publicitária, frente aos demais
entes da Federação, inclusive com orçamentos infinitamente inferiores,
restando, assim, demonstrado o vício apontado na inicial, não sendo crível
que a mera regularidade formal dos atos os venha a tornar inalcançáveis pelo
Poder Judiciário, sob pena de violação frontal e direta ao inciso XXXV do
artigo 5º da Magna Carta.

A ação Popular é um instrumento na democracia à disposição da
cidadania. Logo, a decisão recorrida está a colidir com a prescrição dos
incisos XXXV e LXXIII do artigo 5° da Magna Carta, bem como o parágrafo 1º
do artigo 37. De outro modo, eventual exame feito pelo Tribunal de Contas do
Estado do Rio de Janeiro não afasta a fiscalização da cidadania, vez que o
órgão é vinculado ao Poder Legislativo do Estado do Rio de Janeiro.

(...) Ademais, o Recorrente apontou todos os pontos e os vícios dos
atos impugnados capazes de declarar a invalidade dos atos. Há presunção de
que os atos confrontariam os princípios da legalidade e da impessoalidade,
bastando que qualquer dos órgãos de comunicação contemplados pela verba
publicitária divulgasse qualquer matéria jornalística contrária aos interesses
políticos do então Governador para que fosse cortada a verba publicitária.
Logo, a questão não encontra qualquer óbice".

Além disso, esclarece-se “que o Plenário do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, em 27/08/2015, reconheceu a repercussão geral sobre o
tema e deu provimento ao Agravo de Instrumento nº 824.781, em acordão da
lavra do em. Ministro Dias Toffoli" (eDOC 149, p. 77).

A Terceira Vice-Presidência do TJ/RJ inadmitiu o recurso ante a
incidência à espécie do óbice das Súmulas 279 do STF e mediante a ofensa
reflexa e indireta ao Texto Constitucional (eDOC 158, p. 21-25).

O Ministério Público Federal opina pelo não provimento do recurso,
em parecer do qual destaco os seguintes fragmentos (eDOC 178, p. 2-5):

“Nas razões de seu apelo raro (f. 15534/15574), o ora recorrente
apontou violação aos artigos 5º, incisos XXXV e LXXIII, e 37, §§ 1º e 5º, da
Constituição Federal, além de repercussão geral.

Sustentou que o ato de contratação de agências publicitárias para a
realização de serviço de publicidade e propaganda do Governo do Estado do
Rio de Janeiro, no ano de 2010, e no valor aproximado de 180.000.000,00
(cento e oitenta milhões), continha vícios quanto a legalidade, moralidade,
lesividade e finalidade, por ter sido celebrado em ano de eleições, em caráter
de urgência, visando a promoção pessoal do então governador Sérgio de
Oliveira Cabral. Asseverou que, ‘ na Ação Popular, basta a ilegalidade do ato
impugnado para a declaração de nulidade do ato administrativo' , concluindo
que se mostra ‘ desnecessária a argumentação de lesividade diante do desvio
de finalidade apontado na inicial' (f. 15550). Afirmou que ‘a questão está
ligada ao valor que foi destinado à verba publicitária, frente aos demais entes
da Federação, inclusive com orçamentos infinitamente inferiores , (…) não
sendo crível que a mera regularidade formal dos atos venha torná-los
inalcançáveis pelo Poder Judiciário' (f. 15550). Argumentou que ‘É

incontroverso que a imprensa foi comprada ou cooptada com os recursos ao
erário público estadual e a cópia do processo' ; que ‘os Recorridos praticaram
ato usando fim proibido em lei, o que gera a presunção de lesividade' (f.
15563); ainda, que ‘ A contribuição dos Recorridos foi preponderante para
maquiar as informações junto aos meios de comunicação' (f. 15564/15565).

(...)

o acórdão objeto do apelo raro expressamente decidiu que ‘os
elementos trazidos aos autos não demonstram ilegalidade e lesividade do ato
administrativo' e que ‘a contratação de agências de propaganda para
divulgação e publicidade dos programas e campanhas das linhas de ação
administrativa do Estado, levadas a efeito em ano eleitoral, por si, não
evidenciam caráter pessoal ou exclusivamente político, a ensejar desvio de
finalidade' , concluindo ser ‘necessária a prova contundente da ilegalidade
e/ou prejuízo causado, o que efetivamente não ocorreu no caso dos autos' (f.
15455 – destacou-se).

Fácil perceber, pois, que o recurso visa o reexame valorativo do
conjunto fático-probatório carreado nos autos, a fim de que sejam
reconhecidos os pressupostos para ajuizamento da ação popular (“presunção
de lesividade"), com a declaração de vícios no ato administrativo contestado
e, consequentemente, seja determinada a anulação dos contratos de
propaganda institucional consolidados na Concorrência Pública
001/CC/SSCS/2010 do Estado fluminense – o que encontra óbice na súmula
279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário)".

É o relatório. Decido.

Registre-se, que os advogados do Recorrido Sérgio de Oliveira
Cabral Santos Filho renunciaram aos poderes que lhes foram outorgados,
tendo sido notificado para constituir novo patrono (eDOCs, 179, 180 e 181).
Entretanto, apesar de intimado para regularizar a sua representação
processual (eDOC 182), não se manifestou (eDOC 183, 184 e 186).

Quanto ao mérito, verifica-se que o Tribunal de origem, quando do
julgamento da apelação, asseverou (eDOC 148, p. 33-35):

“(...) a procedência do pedido na ação popular pressupõe nítida
configuração da existência dos requisitos da ilegalidade do ato impugnado e
da lesividade ao patrimônio público ou à moralidade administrativa.

(...)

O recorrente pretende através da presente ação a declaração de
nulidade da Concorrência Pública nº 001/CC/SSCS/2010 e dos contratos de
propaganda institucional, celebrados pelo Estado do Rio de Janeiro, em 2010,
em razão de supostas ilegalidades e desvio de finalidade.

Mas os elementos trazidos aos autos não demonstram ilegalidade e
lesividade do ato administrativo.

Ressalte-se que a utilização de publicidade pelos órgãos públicos é
permitida pela Constituição Federal, in verbis (....) .

Nesse contexto a contratação de agências de propaganda para
divulgação e publicidade dos programas e campanhas das linhas de ação
administrativa do Estado, levadas a efeito em ano eleitoral, por si, não
evidenciam caráter pessoal ou exclusivamente político, a ensejar desvio de
finalidade.

Por outro lado, conforme observado pelo Juízo: ‘o Tribunal de Contas
do ERJ, órgão ao qual incumbe o controle externo dos contratos
administrativos do Poder Executivo, não efetivou contrariedade ao certame
contratual aqui impugnado, tendo conhecido e arquivado o Edital de
Concorrência objeto desta causa (Processo TCE n° 101.907-5/10, Sessão de
04.03.2010 - vide fl. 113 do pdf 112 do Anexo), bem como as contratações
originárias dele derivadas (Processo TCE n° 107.459-0/10, Sessão de
14.12.2010 - vide fls. 113/114 do pdf 112 do Anexo)'.

Observe-se, ainda, que foram contratadas empresas distintas para a
divulgação das campanhas, inexistindo indícios de favorecimento a qualquer
prestador de serviço.

Portanto, necessária a prova contundente da ilegalidade e/ou prejuízo
causado, o que efetivamente não ocorreu no caso dos autos.

(...)

Importante destacar que a atuação do Poder Judiciário no controle
jurisdicional do ato administrativo deve se limitar ao campo restrito da
legalidade do procedimento, observando a preservação de direitos e garantias
individuais.

Nesse contexto, sem a ilegalidade e lesividade do ato que se
pretende anular, decorrente de danos ao patrimônio público ou à moralidade
administrativa, a improcedência do pedido inicial é medida que se impõe".

Como se depreende desses fundamentos, eventual divergência em
relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange à existência
ou não de ilegalidade ou de desvio de finalidade do ato administrativo,
demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que
inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação
contida na Súmula 279. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

"DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO POPULAR. CERTIFICADOS. ANULAÇÃO.
AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 279 E 280/STF. 1.
A resolução da controvérsia demanda a análise da legislação
infraconstitucional pertinente, bem como dos fatos e provas constantes dos
autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279
e 280/STF. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não
houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo
interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art.

1.021, §4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade." (RE 1.020.016-AgR, Rel.
Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.5.2017)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO
POPULAR. PUBLICIDADE. PROMOÇÃO PESSOAL. REEXAME DE FATOS
E PROVAS. SÚMULA STF Nº 279. 1. Para a reforma do acórdão da apelação
e o provimento do recurso extraordinário, é imprescindível o reexame de fatos
e provas, a fim de concluir que a publicidade realizada pela Prefeitura de São
Paulo não representou promoção pessoal de seu prefeito. Incidência da
Súmula STF nº 279. 2. Agravo regimental improvido" (RE 242.546/SP-AgR,
Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18.11.2005).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito
Administrativo. Dispensa de licitação. Promoção pessoal de agente público. 3.
Improbidade administrativa não caracterizada. Necessidade de revolvimento
do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável à
espécie. Súmula 279. 4. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a
decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento" (ARE
840.108-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda turma, DJe 18.12.2014).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR.
PUBLICIDADE VEICULADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA LOCAL.
NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: INCIDÊNCIA DA
SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO" (ARE 889.979-AgR, Rel.
Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 20.10.2015).

É certo que, conforme afirmado pela parte Recorrente, a questão
debatida no acórdão recorrido, referente a um dos pressupostos da ação
popular (comprovação da lesividade ao patrimônio público), já foi objeto de
análise por este Supremo Tribunal Federal que, ao apreciar o ARE 824.781,
Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 9.5.2015, sob a sistemática da repercussão geral,
Tema 836, reconheceu a existência da repercussão geral da questão
constitucional suscitada e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante
sobre a matéria. Na oportunidade restou fixada a seguinte tese:

“Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração
de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da
Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao
patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de
que ele participe."

No entanto, a situação concreta não se amolda ao que decidido no
Tema 836 da repercussão geral, no qual foi reafirmado o entendimento deste
Supremo Tribunal Federal no sentido da desnecessidade de demonstração de
prejuízo.

Na hipótese, a questão dos autos não ficou restrita ao cabimento da
ação popular quanto à comprovação de prejuízo material aos cofres públicos,
na medida em que a Corte a quo concluiu também pela ausência de outros
pressupostos de cabimento da ação popular: a ilegalidade do ato e o desvio
de finalidade.

Desse modo, inaplicável o Tema 836 da repercussão geral à hipótese
ora em análise.

Ademais, ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a
inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do
devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos
limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG
748.371,da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, tema 660 da
sistemática da RG).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932,
IV, a, do Código de Processo Civil.

Incabível a aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC, porquanto
não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem, por
se tratar de ação popular (eDOC 146, p. 47).

Publique-se.

Brasília, 7 de novembro de 2019.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

Ata da 7ª (sétima) sessão virtual do Plenário do Supremo Tribunal
Federal, realizada no período de 8 a 14 de março de 2019.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de Mello,
Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz
Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.
Assessora-Chefe do Plenário, Carmen Lilian Oliveira de Souza.

JULGAMENTOS

DESPACHO: Trata-se de petição 11.795/2019 (eDOCs 179 e 181) na
qual os ora peticionários informam a renúncia do mandato outorgado por um
dos Recorridos “Sérgio de Oliveira Cabral Santos Filho" e comunicam que o
outorgante foi notificado nos termos do art. 112 do CPC (eDOC 180).

Desse modo, requerem a intimação do demandado para constituir
novo patrono para atuar neste feito, de modo que os renunciantes se mantêm
no processo no prazo de 10 (dez) dias, a teor do que dispõe o art. 112, §1°, do
CPC.

Assim, com fundamento no artigo 76, caput, do Código de Processo
Civil, intime-se o Recorrido Sérgio de Oliveira Cabral Santos Filho para
regularizar a representação processual, em 15 dias , sob pena de

desentranhamento das contrarrazões (art. 76, § 2º, II, do CPC).

Publique-se.
Brasília, 14 de março de 2019.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente