A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto da
Sra. Ministra Relatora.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ACÓRDÃO EMBASADO EM
NORMA DE DIREITO LOCAL. LEI MUNICIPAL N. 3.188/2006. INCIDÊNCIA, POR
ANALOGIA, DA SÚMULA N. 280/STF. LEI ESTADUAL N. 6.374/89 E DECRETO
ESTADUAL N. 45.490/2000. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA
DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º,

DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime

recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu,
aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II – Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial, rever acórdão que demanda
interpretação de direito local, à luz do óbice contido na Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal.

III – Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
IV – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo
Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo
necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua

aplicação, o que não ocorreu no caso.

V – Agravo Interno improvido.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma do Superior
Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por
unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os
Srs. Ministros Gurgel de Faria, Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina

votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 07 de agosto de 2018(Data do Julgamento)

DECISÃO

Vistos.
Trata-se de Agravo nos próprios autos de DELPHINUS RESTAURANTES
LTDA. e OUTROS , contra decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto contra acórdão assim
ementado (fl. 394e):
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MEDIATO.
ICMS. INCIDÊNCIA NAS OPERAÇÕES COM PESCADOS. DIFERIMENTO

DO RECOLHIMENTO. SUJEIÇÃO PASSIVA DOS RESTAURANTES POR
SUBSTITUIÇÃO. Responsabilidade tributária do estabelecimento que realiza a
operação de saída do produto ao consumidor ou usuário final. Encerramento do
diferimento no momento do fornecimento da refeição ao consumidor. A premissa
empregada pelo fio condutor para o raciocínio do julgador consiste no instituto da
substituição tributária, considerando, para tanto, o regime pelo qual a
responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de
serviços é atribuída a outro contribuinte. Conquanto a atividade desenvolvida pelos
restaurantes não qualifique propriamente comércio varejista ou industrialização
previstas no RICMS, é nesses estabelecimentos que se verifica a saída definitiva dos
pescados, utilizados na elaboração dos pratos, ao consumidor. O restaurante
posiciona-se no elo final da cadeia econômica favorecida pelo regime de diferimento,
e adquire o pescado sem a incidência do tributo. O consumidor final adquire e
consome o alimento servido no restaurante, que reúne o produto adquirido 'in
natura' e o serviço de preparo por meio da técnica de gastronomia. Caracterização
da responsabilidade tributária dos restaurantes nas operações com pescados.
Incidência do art. 428, I, do RICMS e art. 8º, §10º, da Lei 6.374/89. Precedente deste
Tribunal de Justiça. Interpretar que não existe a relação tributária significa

identificar hipótese de isenção não prevista na legislação. Decreto de improcedência

mantido.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Sustenta-se estarem presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso especial

(fls. 444/459e).

Com contraminuta (fls. 462/469e), os autos foram encaminhados a esta Corte.

No Recurso Especial, fundado no art. 105, III, a , da Constituição da República,

aponta-se ofensa aos arts. 6º e 8º da Lei Complementar n. 87/96.

Com contrarrazões (fls. 427/441e).

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional
impugnado. Assim sendo, in casu , aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os

arts. 34, XVIII, a , e 253, II, a , do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio
de decisão monocrática, a conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial inadmissível,

prejudicado ou daquele que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão

recorrida.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Agravo, passo à análise do Recurso

Especial.
O Tribunal de origem, ao manifestar-se acerca da matéria ora impugnada, assim

consignou (fls. 396/398e):

(...)

A controvérsia gravita em torno da responsabilidade tributária dos restaurantes pelo
recolhimento do ICMS diferido incidente sobre os pescados utilizados na elaboração

dos pratos.

Inicialmente, importante consignar que a substituição tributária é o regime pelo qual
a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de
serviços é atribuída a outro contribuinte. Na substituição tributária, o ICMS passa a
ser exigido não do realizador do fato imponível, mas de terceira pessoa.

Nas hipóteses de diferimento o sujeito passivo é aquele que realiza a operação de

circulação de mercadoria, sendo beneficiado pela postergação do recolhimento do

imposto para momento posterior.

O substituto tributário assume a responsabilidade pelo pagamento do tributo,
porquanto foi eleito para efetuar a retenção e/ou recolhimento do ICMS.

Nessa órbita incumbe ao substituto tributário realizar o cálculo e o recolhimento do
ICMS diferido, observando as normas da legislação aplicável no local em que são
realizadas as operações relativas à circulação de mercadorias.

No Estado de São Paulo o diferimento das operações com pescado está disciplinado
pelo art. 391 do RICMS, “verbis":

"Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações com
pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural,

resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados,
postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados

ou cozidos, fica diferido para o momento em que ocorrer (Lei 6.374/89,

art. 8.º, XVII, redação da Lei 9.176/95, art. 1.º, l);

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização"

Explicitando a norma em tela, a Secretaria da Fazenda, na resposta à consulta
tributária RC 8729/2016, salienta que "o imposto referente à operação de
importação de pescado encontra-se ao abrigo do regime do diferimento, desde que
seja devido ao Estado de São Paulo, devendo seu lançamento ser realizado no
momento em que se encerra o diferimento, nos termos da respectiva legislação".

Ressalto que além das hipóteses específicas de encerramento do diferimento do ICMS
incidente sobre pescados (art. 391) o RICMS enuncia as hipóteses genéricas de

encerramento da técnica postergada de arrecadação.
A propósito:

"Artigo 427 - A sujeição passiva por substituição com responsabilidade

pelo imposto relativo a operações anteriores se efetiva nas seguintes

hipóteses, devendo o lançamento ser efetuado pelo estabelecimento em
que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8.º, § 10, na redação da lei 9.176/95, art.
1.º, I):

I - a saída de mercadoria com destino a consumidor ou usuário final ou,

ainda, a pessoa de direito público ou privado não-contribuinte;

II - a saída de mercadoria ou prestação de serviço, amparada por

não-incídência ou isenção;

III - a saída ou qualquer evento que impossibilitar a ocorrência das

operações ou das prestações indicadas neste Livro.

Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam
interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo

estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8.º, § 10, na redação

da Lei 9.176/95, art. 1.º, I):

I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final,
inclusive pessoa de direito público ou privado não-contribuinte,

ressalvada a hipótese prevista no artigo 319;

II - saída de mercadoria ou prestação de serviço amparadas por

não-incidência ou isenção;

IIl - qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do
imposto no momento expressamente indicado".

Ressalto que o regulamento encontra-se em consonância com o art. 8º, da Lei

6.374/89, onde legislador bandeirante elegeu os responsáveis tributários para as

hipóteses de diferimento do tributo:

"Artigo 8º - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao
imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e

serviços adiante nominados:

[...] XVII - quanto a produto agropecuário e seus insumos ou mineral:

o contribuinte que realize qualquer das operações a seguir indicadas

relativamente ao imposto devido nas anteriores saídas:

a) saída com destino a outro Estado, ao Distrito Federal ou ao exterior;

b) saída com destino a estabelecimento industrial:

c) saída com destino a estabelecimento comercial;

d) saída com destino a consumidor ou a usuário final;

e) saída de estabelecimento que o tenha recebido de outro do mesmo

titular, indicado como substituto nas alíneas precedentes;

f) industrialização;

[...] § 10 - A sujeição passiva por substituição em relação às operações

anteriores previstas neste artigo:

1 - prevalece, também, sendo o caso, nas seguintes hipóteses:

a) saída da mercadoria com destino a consumidor ou a usuário final,

ainda, a pessoa de direito público ou privado não contribuinte;

b) saída da mercadoria ou prestação de serviço amparadas por

não-incidência ou isenção:

c) saída ou qualquer evento que impossibilite a ocorrência das

operações ou prestações indicadas neste artigo"

Como se vê, a legislação estadual determina a sujeição passiva por substituição do
contribuinte que realizar a operação de saída do produto ao consumidor ou usuário
final.

Conquanto a atividade desenvolvida pelos restaurantes não qualifique comércio
varejista ou industrialização previstas no RICMS, é nesses estabelecimentos que se

verifica a saída definitiva dos pescados, utilizados na elaboração dos pratos, ao
consumidor.

O momento em que o restaurante fornece a refeição ocorre o encerramento do
diferimento, recaindo sobre o restaurante a obrigação de recolhimento do imposto
não apenas na operação final (venda do produto ao cliente), mas,

Distribuição automática em 12/04/2018 às 10:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA