Informações do processo 2018/0100296-5

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.

4,6 G DE COCAÍNA, NA FORMA DE CRACK, EM 51 EMBALAGENS
PLÁSTICAS INCOLORES FECHADAS; 52,4 G DE MACONHA, EM 14
EMBALAGENS PLÁSTICAS; 30,6 G DE COCAÍNA, EM 57 TUBOS PLÁSTICOS,
CADA UM NO INTERIOR DE UMA EMBALAGEM PLÁSTICA. ALEGAÇÃO
DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA NA
REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO

DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
Ordem concedida nos termos do dispositivo.
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Luiz Otavio Rodrigues do
Nascimento, em que se aponta como autoridade coatora a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro.

No Processo n. 0024068-49.2016.8.19.0066, o Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de
Resende/RJ absolveu o paciente quanto à prática do crime de associação para o tráfico e o condenou
como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em
regime fechado, e 590 dias-multa, por ter em depósito, para fins de tráfico, 4,6 g de cocaína, na forma
de crack, em 51 embalagens plásticas incolores fechadas; 52,4 g de maconha, em 14 embalagens
plásticas; e 30,6 g de cocaína, em 57 tubos plásticos, cada um no interior de embalagem plástica com
os dizeres: S. C. C. V. R. L. (fls. 62/70).

Em sede de apelação (n. 0024068-49.2016.8.19.0066), ambas as partes recorreram. A
acusação pediu a condenação do réu pelo crime de associação e tráfico, como na denúncia, e o
afastamento da causa de diminuição da pena. A defesa do paciente alegou a inviolabilidade do
domicílio; a absolvição por falta de provas; a fixação da pena no mínimo; o reconhecimento das
atenuantes de confissão e menoridade relativa; e a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da
Lei de Drogas, na fração máxima.

A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu parcial
provimento ao apelo defensivo para reduzir a exasperação da pena-base e reconhecer a atenuante da
menoridade relativa, alterada a pena final do acusado Luiz Otavio para 4 anos e 2 meses de reclusão,
e 375 dias-multa, modificado, também, o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto
(fls. 103/124).

No presente writ, a defesa aponta a ilicitude da apreensão de drogas por não ter sido
respeitada a inviolabilidade de domicílio. Aduz também constrangimento ilegal quanto à

fundamentação utilizada para a redução da pena, art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/006, na fração

mínima de 1/6, devendo ser aplicada a fração máxima, bem como substituída a privativa por restritiva

de direitos (fls. 1/17).

Decisão deste Relator indeferindo a liminar (fls. 128/130).

Parecer ministerial opinando pela denegação da ordem (fls. 135/141).

É o relatório.

A defesa aponta a ilicitude da apreensão de drogas por não ter sido respeitada a

inviolabilidade de domicílio. Confira-se o julgado nesse ponto (fl. 111):

[...]

Não há que se falar em violação de domicilio quando ficou comprovado que o
acusado foi preso em flagrante delito, hipótese excepcionada pela Constituição, prevendo
o artigo 5 o , inciso XI que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

O relato dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus não deixa dúvida
de que a entrada na residência de Luiz Otávio se deu dentro da exceção constitucional,
sendo certo, ainda, que conforme relatos de Luiz Otávio e Vitor não houve nenhum
excesso por parte dos policiais ao entrarem na residência.

Conforme entendimento já pacificado na jurisprudência, é dispensável o mandado de
busca e apreensão para ingresso em domicílio quando a autoridade policial tem notícia
de que no local ocorre um delito de natureza permanente, como é o caso do tráfico
de drogas.

Desse modo, não há que se falar em nulidade do flagrante e da busca e apreensão em
decorrência de violação de domicílio.

[...]

Na hipótese, o paciente foi preso em flagrante delito e, conforme consta dos autos, os
policiais tiveram a notícia de que na residência ocorria um delito de natureza permanente. A

propósito:

[...]

1. Ainda que seja incontroverso que nos delitos permanentes o estado de flagrância se
protraia ao longo do tempo, deve ser demonstrada a presença de fundadas razões que
demonstrem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito para que
reconhecida a legalidade da busca domiciliar realizada. 2. Por outro lado, conforme
enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Extraordinário 603.616/RO, não há de se exigir uma certeza acerca da prática delitiva
para se admitir a entrada em domicílio, sendo bastante a demonstração, compatível
com a fase de obtenção de provas, de que a medida foi adotada mediante justa causa,
com amparo em elementos que indiquem a suspeita da ocorrência de situação

autorizadora do ingresso forçado na casa.

[...]

(REsp n. 1.708.422/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe
8/3/2018)

Aduz, também, constrangimento ilegal quanto à fundamentação utilizada para a redução
da pena, art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração mínima de 1/6, devendo ser aplicada a fração
máxima.

No julgamento da apelação, foram afastadas as vetoriais da conduta social e da
personalidade, bem como reduzido o aumento em função do art. 42 da Lei de Drogas. Assim, a
pena-base foi redimensionada para 6 anos de reclusão e 540 dias-multa, em razão apenas da
quantidade e variedade de sustância entorpecente, maconha, cocaína e crack. A elevação da
pena-base mostrou-se proporcional e razoável à fundamentação apresentada pelo Julgador local,
inexistindo ilegalidade nesse ponto.

Na segunda fase, a Corte local também acolheu o pedido quanto ao reconhecimento da
atenuante de menoridade relativa e reduziu a pena em 1/6, encontrando, portanto, o patamar de 5
anos de reclusão e 450 dias-multa. No entanto, em relação ao pleito sobre a confissão espontânea,
não há como serem reexaminados os fatos em sede de habeas corpus, pois consta do acórdão
hostilizado que o acusado admitiu apenas em sede policial a guarda da substância para terceiro,
fornecendo versão fantasiosa de que não era ele o dono do material ou o responsável pela
mercancia da droga (fl. 122).

Por fim, quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição da pena na fração
máxima, razão assiste à defesa. A instância ordinária reconheceu a incidência da redutora, por ser o
paciente primário e de bons antecedentes, além da ausência de elementos que demonstrem a
existência de habitualidade ilícita. No entanto, foi aplicada a fração de 1/6 pelo fato de ter o réu se
recusado a fornecer detalhes de onde teria adquirido a droga. Com efeito, essa questão já foi avaliada
quando da negativa da confissão espontânea, não podendo o mesmo fundamento agora servir para
reduzir a fração de diminuição da pena.

Além disso, o paciente não é reincidente, é primário e de bons antecedentes, foi
absolvido pelo crime de associação para o tráfico e não foi reconhecida a dedicação a atividades
criminosas. Deverá, portanto, incidir, na terceira fase, a fração máxima de 2/3 e a sua pena definitiva
passa a ser de 1 ano e 9 meses de reclusão, e 150 dias-multa.

Pelo quantum da pena, fixado o regime aberto. Possível a substituição da pena privativa
por restritiva de direitos a ser definida pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto, concedo a ordem para redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 9
meses de reclusão, em regime aberto, e 150 dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade

substituída por restritiva de direitos a ser definida pelo Juízo da Execução.

Publique-se.
Brasília, 27 de setembro de 2018.

Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator

Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado em benefício de Luiz Otavio

Rodrigues do Nascimento , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Rio

de Janeiro.

Os autos dão conta que o juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Resende/RJ condenou
o paciente à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado e, 590 dias-multa, como
incursos no art. 33, caput , da Lei 11.343/06 (fls. 62/70 - Processo n. 0024068-49.2016.8.19.0066).

Defesa e acusação recorreram, tendo o Tribunal de Justiça dado parcial provimento ao
apelo defensivo para reduzir a exasperação da pena-base e reconhecer a atenuante da menoridade
relativa, alterada a pena final do acusado Luiz Otávio para 4 anos e 2 meses de reclusão e 375
dias-multa, modificado, também, o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto  (fl.
107 - Apelação Criminal n. 0024068-49.2016.8.19.0066).

Daí a presente impetração, em que se alega a ilicitude da apreensão de drogas por não ter
sido respeitada a inviolabilidade de domicílio e constrangimento ilegal quanto à fundamentação
utilizada para a redução da pena na fração mínima de 1/6.

Postula, então, pela concessão liminar da ordem para reconhecer a ilicitude das provas
obtidas com flagrante violação de domicílio levada a efeito pelos policiais que apreenderam as
drogas, com a consequente absolvição do paciente do crime imputado na denúncia  (fl. 16).
Subsidiarimamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06 na fração máxima e, uma vez ajustada a pena, requer a substituição da pena privativa de

liberdade por pena restritiva de direito  (fl. 17).

É o relatório.

O deferimento de liminar em habeas corpus  é medida de caráter excepcional, cabível
apenas quando a decisão impugnada estiver eivada de ilegalidade flagrante, demonstrada de plano.

Em juízo de cognição sumária, afigura-se inviável acolher-se a pretensão, porquanto, a
motivação que ampara o pedido liminar, consistente na nulidade decorrente da ilicitude das provas e
no refazimento da dosimetria, confunde-se com o próprio mérito do writ , devendo o caso concreto ser
analisado mais detalhadamente quando da apreciação e do seu julgamento definitivo.

Com essas considerações, não tendo, por ora, como configurado constrangimento ilegal
passível de ser afastado mediante o deferimento da liminar ora pretendida, com manifesto caráter

satisfativo, indefiro-a .

Instruídos os autos, ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.
Brasília, 04 de maio de 2018.

Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator

Distribuição automática em 02/05/2018 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR